El teletrabajo como fórmula de reorganización empresarial: alcance y límites de un derecho y de una obligación.

1.1. La definición y la regularidad del trabajo a distancia

1.Aunque presente en la legislación laboral española desde 1926 con la regulación clásica del trabajo a domicilio y vigente en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, ha sido con el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, BOE, 23, con el que se ha establecido una regulación específica sobre el trabajo a distancia, incluyendo el teletrabajo. Ciertamente han sido la pandemia y la crisis sanitaria y económica del último año las que han precipitado una mayor utilización de esta modalidad laboral no presencial pero la reforma aprobada se considera estructural y permanente “basada a partes iguales en la protección de los derechos de las personas trabajadoras, y en la certeza y seguridad para las empresas”.

Una clave fundamental para entender la nueva regulación radica en la definición sobre el “trabajo a distancia”, considerando la nueva normativa como tal a toda organización del trabajo o realización de la actividad laboral que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por ésta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular (un mínimo del treinta por ciento de la jornada o porcentaje equivalente en función de la duración del contrato en un período de referencia de tres meses). Esta definición no resulta coincidente con la de “teletrabajo” toda vez que esta última se destina a aquella modalidad de trabajo a distancia que se desarrolla mediante un uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. Ese carácter exclusivo o prevalente hará que, en la mayor parte de las ocasiones, el trabajo a distancia sea teletrabajo, por lo que tenderá a utilizarse más la expresión “teletrabajo”, con más arraigo popular que jurídico. Finalmente, cualquiera de las dos definiciones se diferencia del “trabajo presencial”, que será aquel trabajo que se preste en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

2.Sin perjuicio de la utilización indistinta del teletrabajo o del trabajo a distancia, lo cierto es que el elemento nuclear de esta nueva regulación reside en un calificativo que puede originar numerosas controversias. Se trata del carácter “regular” que ha de acompañar a esta modalidad de trabajo para considerarla dentro del ámbito de aplicación de esta nueva normativa. No en vano, esta dimensión cuantitativa que señala el legislador -mínimo del treinta por ciento de la jornada en un período de tres meses- puede generar supuestos de fraude de ley si, de forma fraccionada, se desarrollan períodos inferiores -en el porcentaje o en los meses de referencia- para evitar la aplicación de esta norma. Por lo demás, el antiguo concepto de trabajo a distancia del artículo 13 LET -hoy dicho precepto reenvía al Real Decreto-ley 28/2020, aquí analizado- se “cuantifica” toda vez que, antes, el trabajo a distancia debía realizarse “de manera preponderante” en el domicilio de la persona trabajadora o lugar elegido por éste como alternativa al modo presencial y ahora requiere, como puede comprobarse, de un porcentaje de realización de la jornada pactada.

Además, el Real Decreto-ley 28/2020 se aplicará. exclusivamente, a quienes se hallen dentro del ámbito del Estatuto de los Trabajadores, no extendiéndose a otros colectivos. Se queda fuera de su ámbito de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas que se regulará por su propia normativa (DA 2a). Pero también los supuestos del trabajo por cuenta propia -o autónomo-, resultando asimismo reseñable la posibilidad de cometer fraude de ley si personas trabajadoras, contratadas antes por cuenta ajena, pasan a desarrollar una actividad por cuenta propia en las mismas condiciones y para la misma empresa, sólo para evitar la aplicación de esta nueva regulación.

1.2. La voluntariedad como elemento nuclear del trabajo a distancia: no es un derecho

1. El trabajo a distancia deberá ser voluntario tanto para la persona trabajadora como para la empleadora y requerirá la firma de un acuerdo expreso, que podrá formar parte del contrato inicial o celebrarse en un momento posterior. No cabe, por tanto, imposición alguna sobre esta modalidad organizativa. El citado acuerdo entre empresario y persona trabajadora

deberá realizarse por escrito, incorporándose al contrato inicial o en un momento posterior, pero, en todo caso, antes del inicio de este tipo de prestación. La no formalización del mismo o la falta de contenido obligatorio serán consideradas infracciones graves por parte de la empresa. La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones -en un plazo de diez días desde su formalización-, excluyendo aquellos datos que pudieran afectar a la intimidad personal y con la debida protección de los datos personales.

El acuerdo deberá tener un contenido mínimo obligatorio, amén de lo que puedan establecer los Convenios o acuerdos colectivos al respecto. Dicho contenido, en atención a lo que dispone el artículo 7 del Real Decreto-ley 28/2020, deberá ser, al menos, el siguiente: a) un inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como la vida útil o periodo máximo de renovación para éstos; b) una enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como la forma de cuantificar la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y el momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el Convenio o acuerdo colectivo de aplicación; c) el horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, las reglas de disponibilidad; d) el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso; e) el centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial; f) el lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia; g) la duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso; h) los medios de control empresarial de la actividad; i) el procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia; j) las instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia; k) las instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia; y, en fin, l) la duración del acuerdo de trabajo a distancia.

A estos efectos, se garantiza el derecho a la dotación suficiente y un mantenimiento adecuado de medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo firmado y también la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo. En este sentido, el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de los gastos derivados. Los Convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación y compensación o abono de estos gastos. La fórmula será la que las partes acuerden: un plus salarial mensual de igual cuantía o de cuantía variable, una cantidad a tanto alzado anual o con otra periodicidad, una compensación previa presentación de las correspondientes facturas, etc.

2. Especial consideración alcanza, en este ámbito, la posible reversión a la situación inicial que, también, deberá ser acordada. En efecto. La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. Y también deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras. Por su parte, la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia.

En cualquier caso, ni la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, ni el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial ni las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia, podrán ser causas que justifiquen la extinción de la relación laboral o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Si la empresa actuara así, su conducta sería calificada como improcedente, con un coste económico mayor por la indemnización que deberá abonar a la persona trabajadora.

1.3. La equidad con el trabajo presencial: especial dificultad en materia de jornada

1. Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

Como mínimo, las personas que desarrollen total o parcialmente trabajo a distancia, tendrán derecho a percibir la retribución total conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo. De esta manera, no podrán sufrir perjuicio alguno ni modificación en las condiciones pactadas, en particular en materia de tiempo de trabajo o de retribución, por las dificultades, técnicas u otras no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudieran producirse, sobre todo en caso de teletrabajo.

La salvedad que el legislador señala en relación a los derechos “inherentes” a la realización de la prestación, podría conducir, como en su día ocurriera con el trabajo a tiempo parcial en el que asimismo se garantiza la igualdad de derechos, a una precarización de derechos para estas personas trabajadoras. No obstante, la norma intenta desarrollar suficientes garantías para que esto no ocurra y habrá que valorar la evolución judicial sobre este punto.

2. Particular interés alcanza, en este sentido, la regulación de la “jornada” en el trabajo a distancia. En principio, el artículo 13 del Real Decreto-ley 28/2020 señala que, de conformidad con los términos establecidos en el acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, la persona que desarrolla trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios establecido. Esto significa que, si bien la jornada de trabajo podrá ser idéntica a la del trabajo presencial, las partes, individualmente o de forma colectiva, podrán introducir un horario flexible para la prestación del trabajo a distancia.

Bien es cierto que, en la norma laboral, existe una obligación empresarial de registrar diariamente la jornada de la persona trabajadora, lo que puede resultar contradictorio con la flexibilidad pretendida. A este respecto, el artículo 14 del Real Decreto-ley 28/2020 establece que dicho registro deberá “reflejar fielmente” el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y debiendo incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada. No obstante, y dada la difícil conjunción de todos estos derechos, resultará recomendable que las partes fijen con precisión aspectos de esta naturaleza para evitar futuros conflictos.

2. Los derechos digitales de las personas trabajadoras y teletrabajadoras

2.1. La intimidad de la persona trabajadora y la grabación por parte del empleador

1.Desde la aprobación de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, BOE, 6, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPD), se reconoce una garantía específica para los derechos digitales laborales en el Título X de la misma (que también ha introducido un nuevo artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores sobre “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”). No en vano, en los artículos 87 a 91 LOPD, se regula el derecho a la intimidad y el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (artículo 87), el derecho a la desconexión en dicho ámbito (artículo 88), el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89, al que habría que añadirle lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 22 sobre el tratamiento de datos con fines de videovigilancia), el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (artículo 90) y, finalmente, la regulación de los derechos digitales en la negociación colectiva (artículo 91).

La intimidad de la persona trabajadora se halla presente en toda la regulación, en un intento de ponderación entre un derecho fundamental de aquél y la capacidad organizativa empresarial. En principio, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 de la LOPD, las personas trabajadoras tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador. No obstante, se contempla la posibilidad de que el empleador pueda acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a las personas trabajadoras, si bien “a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. Para garantizar el equilibrio entre ambas partes contractuales y conseguir la protección de la intimidad de la persona trabajadora junto a la libre organización empresarial, los empleadores deberán establecer “criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”. Existe la obligación legal de que, en su elaboración,  deban participar los representantes de las personas trabajadoras, siendo informada la plantilla de los criterios de utilización establecidos, especialmente cuando se permita la utilización de dispositivos facilitados por la empresa para fines privados.

2. Con todo, la principal fuente de conflictos en esta materia ha venido derivada, en los últimos tiempos, por las grabaciones –de imagen o de sonido- efectuadas por el empleador sin el conocimiento y/o sin el consentimiento de las personas trabajadoras y/o sus representantes. Para intentar ordenar esta cuestión, el artículo 89 LOPD permite a los empleadores poder tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control previstas en el artículo 20.3 LET, “siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo”. Para que esto sea así, los empleadores deberán informar, “con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”. La utilización de sistemas de grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas legalmente (en particular, las contenidas en el artículo 22 LOPD).

2.2. Monitorización del teletrabajo y desconexión digital

1. Lo expuesto tiene una repercusión directa en el trabajo a distancia o en el teletrabajo toda vez que se trata de derechos y obligaciones que, si cabe, se sobredimensionan en este ámbito. Sin embargo, hay dos vertientes de estos derechos digitales laborales especialmente significativas en su aplicación al teletrabajo. Por una parte, los sistemas de geolocalización -o, mejor, en este caso, la monitorización de la persona teletrabajadora -. En principio, el empleador podrá tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización o monitorización para el ejercicio de sus funciones de control siempre que se ejerzan dichas funciones con los límites legales establecidos y siempre que se informe a las personas trabajadoras de manera “expresa, clara e inequívoca” sobre la existencia de estos dispositivos, ex artículo 90 LOPD.

El control remoto del teletrabajo podrá tener, sin embargo, una mayor o menor intensidad según se trate de un teletrabajo on line, off line, one way line o two way line. Pero parece evidente que existe una posibilidad más intrusiva del control por parte del empleador toda vez que las nuevas tecnologías así lo permiten. Se trata, ahora, de un control más interno que externo y, por ende, menos perceptible por la persona trabajadora que puede no ser consciente en cada momento sobre la capacidad (casi plena) del empleador de grabar toda la actividad laboral realizada. Sin embargo, que sea posible no significa que sea legalmente razonable por cuanto las nuevas tecnologías deberán seguir empleándose bajo la cobertura de la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación de los mecanismos a disposición del empleador. Sigue estando vigente, a estos efectos, las reglas exigidas por el Tribunal Constitucional (SSTC 186/2000, 29/2013 y 39/2016, entre otras), en la ponderación sobre los límites de derechos de la persona trabajadora y del empleador, la idoneidad de las medidas empleadas por este último –a fin de lograr el objetivo propuesto-, la necesidad de las mismas – ante la inexistencia de otras menos lesivas para controlar su organización productiva- y la proporcionalidad o equilibrio de dichas medidas – derivándose de la actuación empresarial más ventajas que perjuicios, normalmente demostrando el carácter temporal, causal, esporádico, aislado o focalizado de la medida invasiva de la privacidad de la persona trabajadora-.

2. Otro de los aspectos estrella de esta normativa es, sin duda, el derecho a la desconexión digital. En atención a lo que dispone el artículo 88 LOPD, las personas trabajadoras tendrán derecho a dicha desconexión a fin de lograr, “fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Como señala la norma, las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de las personas trabajadoras. Con el objetivo de conjugar intereses, será el empleador el que, previa audiencia de los representantes de las personas trabajadoras, deberá elaborar una política interna dirigida a estas últimas, “incluidas las que ocupen puestos directivos”, en la que definirá “las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”.

Por esta razón, y para subrayar la relevancia de este derecho en el trabajo a distancia y en el teletrabajo, el artículo 18 del Real Decreto-ley 28/2020 refuerza el contenido del mismo en este ámbito. El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables. A estos efectos, la empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna en la que definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal en los términos expuestos. En particular, se preservará este derecho en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. Los Convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo de este derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso. Con una especial intención para que sea la negociación colectiva la que establezca “garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”, ex artículo 91 LOPD. Queda por valorar si será posible que, en un futuro, la persona trabajadora renuncie a su “desconexión” a cambio de un plus económico por “disponibilidad digital” o los tribunales laborales apreciarán que se trata de un derecho irrenunciable de la persona trabajadora a fin de garantizar su descanso, evitando así una nueva “brecha”, en este caso por “conectividad”.

3. Por supuesto, y al igual que el trabajo presencial, el trabajo a distancia estará sometido al cumplimiento de las instrucciones de la empresa en materia de protección de datos o sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a los representantes legales de las personas trabajadoras. Bien es cierto que la empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Para que las instrucciones resulten claras, las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales en cuya elaboración participará la representación legal de las personas trabajadoras. Los Convenios o acuerdos colectivos podrán especificar, como se anticipara, los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales y las particularidades de esta modalidad laboral. En este sentido, son muchas las empresas que ya han adoptado “Protocolos” digitales, para evitar una utilización desviada de los medios informáticos o telemáticos propios puestos a disposición de las personas trabajadoras. Con todo, la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a la intimidad y dignidad de la persona trabajadora.

3. El sesgo de género en el teletrabajo ¿Sólo conciliación laboral?

3.1. El riesgo de “feminización” del teletrabajo

1. Ante el riesgo de feminización del teletrabajo, el legislador asume toda cautela para evitar cualquier discriminación, pero especialmente para evitar que la misma se produzca por razón de género. Salario, promoción, formación, conciliación, estabilidad, acoso son conceptos que adquieren especial significación para quienes no van a tener la misma vinculación con la empresa como la persona trabajadora presencial. De ahí que la presunción de partida ante cualquier conflicto sea la plena equiparación de derechos, con la salvedad de todo aquello que resulte “inherente a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial”, lo que, en el nuevo contexto y como se indicara, previsiblemente será interpretado de forma restrictiva.

En la pandemia ha podido comprobarse que, pese a que el trabajo a distancia o teletrabajo ha afectado a todas las personas trabajadoras, mujeres u hombres, las mujeres han tenido que seguir soportando a solar o mayoritariamente las cargas personales, familiares y profesionales, con una sobrexposición en ocasiones inasumible. A partir de aquí se ha planteado el dilema sobre si el teletrabajo puede suponer un avance o un retroceso para el trabajo de la mujer, si la libera o la esclaviza, si supone una trampa o una oportunidad, en fin, si implica una realización personal o una renuncia más. Evidentemente, bien empleada puede suponer una herramienta eficaz para la corresponsabilidad entre mujeres y hombres en el ámbito familiar, pero mal entendida puede significar todo lo contrario.

2. Y, sí, ciertamente, tal y como viene exponiéndose, el trabajo a distancia o teletrabajo no constituye un derecho. Pero, desde que, en el año 2019, se modificara el artículo 34.8 LET, se configura como una alternativa a la adaptación de la jornada para

facilitar la conciliación entre la vida personal y laboral. Y, así, el citado precepto señala cómo “las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa… En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión…”

En consecuencia, la empresa deberá potenciar el trabajo a distancia o teletrabajo como mecanismo de conciliación, si perjuicio de que, de no ser compatible con la organización productiva, prevalezca la decisión empresarial, convenientemente justificada y acompañada por otras posibles alternativas para la persona trabajadora.

3.2. Las medidas para evitar el riesgo de “feminización” del teletrabajo

1. La empresa se halla obligada legalmente a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, en este tipo de prestación. En este sentido, deberán tener en cuenta a las personas teletrabajadoras o trabajadoras a distancia y sus características laborales en el diagnóstico, implementación, aplicación, seguimiento y evaluación de medidas y planes de igualdad, especialmente en la configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral y en la elaboración de medidas para la protección de las víctimas de violencia de género.

En esta misma línea, se garantiza la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, y el derecho a su promoción profesional, debiendo la empresa informar a aquellas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

Además, será la negociación colectiva la que pueda incorporar mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa u otras preferencias. En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y deberá tenerse en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto-ley 28/2020.

4. Particular interés presenta, en este sentido, un aspecto que no responde a una naturaleza sustantiva sino procesal. Y es que, cualquier discrepancia en cuanto al acceso, reversión o modificación del trabajo a distancia precisarán de una modalidad especial procesal recogida en el artículo 138 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la que se señala un plazo de veinte días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, a partir de que la empresa comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora. El procedimiento será urgente, se le dará tramitación preferente y contra la sentencia dictada no procederá recurso, salvo si se acumula una pretensión de resarcimiento de perjuicios que, por su cuantía, pueda dar lugar al recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

Un dato de suma relevancia práctica porque, a priori, las reclamaciones de esta naturaleza no tendrán posibilidad de recurso, pero, si se acompañan de una indemnización por el daño producido y la misma supera el límite para recurrir en suplicación en el ámbito laboral -tres mil euros-, procederá admitir este último.

4. Principales consecuencias del teletrabajo en la cotización a la Seguridad Social, en la salud laboral de la persona trabajadora y en la representación y participación sindical

4.1. Salud laboral y Seguridad Social

1.En materia de salud laboral, se garantiza asimismo una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido de forma general en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. Esta evaluación deberá alcanzar únicamente a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia. La empresa habrá de obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.

Cuando la obtención de dicha información exija la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo individual, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse un informe escrito que justifique dicho extremo y que deberá entregarse tanto a la persona trabajadora como a las delegadas y delegados de prevención. La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física. De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse con base en la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención, tal y como recoge el artículo 16 del Real Decreto-ley 28/2020.

En todo caso, nuevas necesidades y nuevos riesgos. Porque, a los riesgos psicosociales que el teletrabajo implica como fatiga informática o tecnoadicción se suman los riesgos físicos provocados por sobrecarga muscular, cefalea, pérdida de visión, insomnio, etc., todos ellos generados por la sobrexposición, principalmente, a las pantallas del ordenador.

2. Por lo que se refiere a la Seguridad Social, en principio, no debería existir ninguna repercusión negativa en el caso del teletrabajo. Pero sí pueden darse consecuencias en materia de prestaciones. Así, una incapacidad temporal tenderá a ser relativizada porque la persona trabajadora no tiene que desplazarse e incluso podrá agudizarse si aquélla tiende a no tramitarla para evitar incrementar el absentismo laboral. Por otro lado, especial interés adquieren los accidentes de trabajo, ahora de más difícil delimitación con los accidentes domésticos. Sin embargo, y puesto que el artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social permite que se presuma, salvo prueba en contrario, “que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”, éste será un elemento clave para la calificación del accidente.

4.2. Los derechos colectivos de las personas teletrabajadoras

1.Finalmente, en cuanto a los derechos colectivos, deberán tener el mismo contenido y alcance que tienen para el resto de la plantilla del centro de trabajo al que se halle adscrito la persona trabajadora a distancia. En este punto, la negociación colectiva podrá establecer las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, en atención a las singularidades de su prestación, con respeto pleno al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre la persona trabajadora a distancia y la que desempeñe tareas en el establecimiento de la empresa.

Para garantizar esa equidad sindical entre el trabajo a distancia y el trabajo presencial, la empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia, asegurándose de que no existan obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de la plantilla. A tal fin, las personas trabajadoras a distancia o teletrabajadoras deberán poder participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de la plantilla en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales. Una participación que, en el futuro, bien pudiera ser telemática, también para quienes ocupen un puesto de trabajo presencial.

2. En cualquier caso, quizá el menor arraigo por la falta de presencia o por la ausencia de conexión personal, pueda implicar dificultades en el ámbito de la representación. Pero también podrá potenciar iniciativas que tiendan a defender las necesidades específicas del trabajo a distancia o del teletrabajo. En este sentido, ya la negociación colectiva está empezando a ser testigo, de forma embrionaria, de una sensibilidad creciente sobre el desarrollo del trabajo a distancia o teletrabajo, cada vez más presente en la empresa.

 

Una breve conclusión:

Las ventajas de esta nueva organización productiva a través del trabajo a distancia o teletrabajo pueden ser, entre otras, la autoorganización, el ahorro de costes y un menor absentismo; entre los inconvenientes figuran la desvinculación, la deslocalización y la desmotivación pero, recuperando la expresión de Schopenhauer “pocas veces pensamos en lo que tenemos pero siempre en lo que nos falta”.

 

(1) Este análisis se realiza dentro del Proyecto de Investigación “La Organización de la empresa en la era digital y sus consecuencias laborales, sindicales y de Seguridad Social” (DER2017-82192-C3-2-R) del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.