En el ámbito jurídico entre España y Alemania, es común que los tribunales alemanes tengan que aplicar el derecho español. Esta aplicación de derecho extranjero puede generar inicialmente cierta complejidad procesal para los jueces, lo que frecuentemente provoca retrasos en la tramitación de los procedimientos.
Con el fin de mitigar esta situación, el Instituto Max Planck de Derecho Privado Extranjero e Internacional de Hamburgo publicó el 9 de octubre de 2023 las Directrices de Hamburgo para la aplicación del derecho extranjero en procedimientos alemanes (Hamburger Leitlinien zur Anwendung ausländischen Rechts in deutschen Verfahren). Estas directrices proporcionan a los tribunales, peritos y partes herramientas prácticas para abordar casos de derecho internacional de manera más eficiente.
Este artículo busca mostrar cómo llevar a cabo esta tarea en la práctica, con un enfoque en la aplicación del derecho civil español, aunque las Directrices de Hamburgo (2023) también ofrecen soluciones para otros casos, como el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras o cuestiones penales.
I. Marco jurídico: Iura novit curia y excepciones
Como punto de partida, se encuentra el principio de iura novit curia, profundamente arraigado en el derecho alemán. No obstante, este principio no se aplica de manera absoluta.
Aunque el tribunal alemán está obligado a conocer el derecho alemán, el derecho de la Unión Europea, así como el derecho internacional, incluyendo, por supuesto, el derecho internacional privado aplicable en Alemania, cuya aplicación es una tarea originaria y no delegable del tribunal, no está obligado a conocer el derecho extranjero. En este caso, no se permite que un tribunal recurra a un perito para determinar qué derecho debe aplicarse. Sin embargo, sí está permitido (y, en algunos casos, obligado) a investigar, de conformidad con el § 293 del Código de Procedimiento Civil Alemán (ZPO), el derecho extranjero que considere aplicable.
Este proceso generalmente se refiere al derecho sustantivo vigente en otro Estado, como el derecho civil español.
Si, tras aplicar el derecho internacional privado vigente en Alemania, el tribunal concluye que, por ejemplo, debe aplicarse el derecho español, está obligado a aplicar dicho derecho de la misma manera en que lo harían los tribunales del país correspondiente, en este caso, España.
II. Instrumentos para la investigación del derecho extranjero
Para investigar el derecho extranjero, el tribunal dispone de diferentes instrumentos.
1. Participación de las partes
En primer lugar, el tribunal puede y debe dar a las partes la oportunidad de pronunciarse sobre la determinación y el contenido del derecho extranjero. Lo ideal sería que ambas partes presentaran información coherente y plausible. En tal situación, el tribunal, al menos en procedimientos de naturaleza patrimonial, puede aceptar esta información sin realizar investigaciones adicionales. En un caso hispano-alemán, esto sería posible, por ejemplo, si tanto el demandante como el demandado citan los artículos aplicables del Código Civil español, pero discrepan únicamente en cuanto a la interpretación de dichos artículos.
Sin embargo, en la práctica, la situación suele ser diferente. Normalmente, la parte demandante, al menos de ser bien asesorada, anticipa la posible aplicación del derecho extranjero y presenta la información pertinente de manera proactiva. Si la parte presenta un informe al respecto, este se considera una prueba documental que el tribunal debe examinar. No obstante, también es posible que la parte demandada se adhiera parcial o completamente a la determinación y contenido del derecho extranjero, lo que puede reducir o incluso eliminar la necesidad de investigaciones prolongadas y costosas.
2. Apreciación de prueba libre (“Freibeweis”)
Si la participación de las partes no produce un resultado concluyente, el tribunal investiga el derecho extranjero mediante el método de apreciación de prueba libre (“Freibeweis”).
a) Investigación propia
Según el § 293 del ZPO, solo es necesario aportar pruebas si el derecho extranjero es desconocido para el tribunal. Esto implica que, en casos sencillos, una investigación propia puede ser suficiente. Este enfoque es calificado en las Directrices de Hamburgo (2023) como frecuente, lo que debería tranquilizar tanto a los jueces como a las partes que temen procedimientos largos, a pesar de la sencillez del caso. Esto también es aplicable al derecho español: en sistemas jurídicos con un alto grado de detalle en las normativas civiles y donde la literatura científica tiene un papel menos relevante en la interpretación de las leyes, la investigación propia por el tribunal alemán puede resultar una solución eficiente y rentable. Si el caso es más complejo, será necesario realizar investigaciones más extensas.
b) Solicitudes de información según el Convenio de Londres
Solo en casos excepcionales resulta útil una solicitud de información conforme al § 1 del AuRAG en relación con el Convenio de Londres. Por un lado, la persona que solicita la información solo recibe el texto de las leyes y decisiones judiciales pertinentes, es decir, no se proporcionan consultas legales ni valoraciones. Por otro lado, las Directrices de Hamburgo (2023) destacan expresamente los costos de traducción y, sobre todo, los largos tiempos de procesamiento que pueden producirse, lo que hace que esta posibilidad de prueba libre resulte poco atractiva.
c) Portal Europeo de Justicia
Si la ley extranjera que debe determinarse es la de un Estado miembro de la UE, se puede recurrir al Portal Europeo de Justicia. Este portal ofrece al usuario una visión general sobre el funcionamiento del sistema legal extranjero, es decir, proporciona enlaces oficiales donde se pueden consultar las leyes actuales y las bases de datos donde se encuentran las jurisprudencias de manera fiable. Esto resulta muy útil para entender el sistema legal como punto de partida, pero llega a sus límites cuando el usuario no domina el idioma extranjero lo suficiente. Esto se debe a que, aunque la información inicial está disponible en alemán, los enlaces a las páginas oficiales y las bases de datos generalmente no lo están.
En este sentido, es muy recomendable el uso de E-Justice para obtener una visión general del sistema legal extranjero, pero por sí solo rara vez es suficiente para subsumir y argumentar de manera suficientemente fundamentada.
d) Embajadas alemanas, consulados, ministerios o cámaras de comercio exteriores
En ocasiones, puede ser útil consultar a las embajadas alemanas, consulados, ministerios o a una cámara de comercio que opere en el ámbito internacional o, si existe, directamente a una cámara de comercio exterior. Como dejó claro el Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof = BGH), los puntos de contacto consulares son especialmente adecuados para cuestiones de estado civil relacionadas con la prueba de la ley extranjera. En asuntos de carácter económico, esto también puede aplicarse a las cámaras de comercio industriales que operan en el ámbito internacional, tanto dentro de Alemania como en el extranjero. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las cámaras de comercio exterior generalmente están gestionadas económicamente por su propia cuenta, por lo que se debe prestar especial atención a la proporcionalidad de los costos y gastos que se generen.
e) Aprovechamiento de dictámenes periciales existentes
Una opción que, en la práctica, se utiliza con frecuencia de manera poco destacada pero que resulta muy eficiente, es aprovechar los dictámenes periciales existentes sobre la misma cuestión legal. Lamentablemente, las Directrices de Hamburgo (2023) solo mencionan que, según el § 411a ZPO, el dictamen pericial no debe estar desactualizado y, por lo tanto, no debe parecer poco confiable, sin proporcionar indicaciones más detalladas sobre cómo buscar de manera estructurada dichos dictámenes. Por lo tanto, solo se puede hacer referencia a la investigación en la literatura especializada alemana centrada en el Derecho Internacional Privado, como, por ejemplo, las revistas “IPRspr” o “IPRax”.
f) Obtención de dictámenes periciales propios
La obtención de un dictamen propio solo debería considerarse si los métodos previos no ofrecen la certeza necesaria sobre el derecho aplicable. En este caso, debe evaluarse la relación entre el costo del dictamen y el valor del litigio.
Sin embargo, a menudo no queda otra opción que recurrir a un dictamen pericial propio.
aa) Institutos científicos y peritos independientes
Aunque, dado el aumento percibido de los casos legales internacionales, se podría suponer que los institutos científicos como el Instituto Max Planck están sobrecargados, los tiempos de procesamiento no son necesariamente mayores que los de un dictamen pericial convencional. Especialmente en el ámbito Alemania-España, el Instituto Max Planck cuenta con personal bien preparado y eficiente. El tiempo de procesamiento de un dictamen generalmente es de solo 2 meses.
No solo los institutos científicos especializados en derecho extranjero, sino también los peritos independientes, como abogados con conocimientos especializados o con una licencia de abogado extranjera, pueden ser considerados peritos. Esto puede resultar particularmente interesante para los abogados alemanes que también tienen una licencia como abogado español (y no solo como abogado comunitario).
bb) Requisitos individuales para el perito
La selección del perito se rige fundamentalmente por los §§ 404 y 406 del ZPO y debe realizarse con sumo cuidado en todos los casos. Especialmente en aquellos en los que la práctica del derecho extranjero es relevante y no solo la evaluación de la literatura accesible, la simple contratación de un instituto científico no es suficiente. Más bien, el perito debe cumplir con una serie de requisitos que el tribunal debe esclarecer, si es posible, antes de redactar la resolución de prueba.
En este sentido, las Directrices de Hamburgo (2023) son de gran ayuda. El tribunal puede pedir al perito potencial que se pronuncie previamente sobre si se cumplen las condiciones establecidas en el Art. 3 § 1, números 1-3, de las Directrices de Hamburgo (2023) para el caso concreto y cómo, considerando el Art. 3 § 1, números 8-10, de las Directrices de Hamburgo (2023), se pueden estimar los costos esperados.
El perito necesariamente tendrá que ocuparse de toda la preevaluación y de las indicaciones proporcionadas por las Directrices de Hamburgo (2023), y, por lo general, comunicará de inmediato sus comentarios u otras inquietudes. De este modo, al menos se minimiza el riesgo de una selección errónea del perito con la ayuda de las nuevas Directrices de Hamburgo (2023).
g) Resolución de prueba
Tanto en el caso de la consulta de peritos externos de instituciones consulares o extranjeras (lit. d) como en la obtención de un dictamen pericial (lit. f), surge la cuestión de la correcta formulación de la resolución de prueba.
Este aspecto se aborda de manera exhaustiva en el Art. 2 § 6 de las Directrices de Hamburgo (2023), que también incluye ejemplos concretos de formulaciones correctas y ejemplos negativos de formulaciones erróneas. El tribunal ganaría mayor seguridad si también ordenara al solicitante de la información que cumpla con las directrices para peritos (en la preevaluación, especialmente Art. 3 § 1, números 4-7) al realizar el encargo. Esto garantizaría que el perito sea responsable de comunicar de inmediato cualquier posible falta de claridad en la resolución de prueba o dudas que surjan en la prueba de Derecho Internacional Privado.
IV. Aceleración del proceso mediante la colaboración de las partes
Si el tribunal aplica de manera consistente las Directrices de Hamburgo (2023), esto debería acelerar significativamente el proceso. Sin embargo, las directrices, que fueron publicadas en octubre de 2023, todavía son poco conocidas.
Aunque no es obligatorio, sería aconsejable que los representantes de las partes interesadas en acelerar el proceso indiquen de manera proactiva las Directrices de Hamburgo (2023) en la valoración legal y la investigación del DIP. Además, citar la literatura que se encuentra en la lista de publicaciones junto con las directrices, que incluye obras estándar en alemán sobre el derecho privado extranjero, probablemente apoyará la argumentación material del caso de manera que acelere el proceso.
Al mismo tiempo, la parte evitará el riesgo de que el tribunal concluya la determinación del derecho extranjero y, sin culpa, pase por alto detalles sorprendentes del derecho extranjero que solo habrían salido a la luz con un estudio más detallado.
V. Motivos de apelación en la aplicación del derecho extranjero
Si el tribunal no ha considerado las Directrices de Hamburgo (2023) en un procedimiento, estas proporcionan una buena base para examinar los posibles motivos de apelación.
Es importante tener en cuenta que el objeto de la apelación no puede ser el derecho extranjero, sino únicamente el derecho alemán. Lo que se puede revisar es si el juez ha ejercido correctamente su discrecionalidad al determinar el derecho extranjero, ”especialmente si ha utilizado adecuadamente las fuentes de conocimiento disponibles, considerando las circunstancias del caso.”. Cuanto más complejo y ajeno es el derecho extranjero en comparación con el derecho local, mayores son los requisitos para cumplir con el deber de investigación.
En general, se puede afirmar que las posibilidades de éxito de una apelación disminuyen si las partes han sido suficientemente involucradas por el tribunal en la determinación del derecho extranjero (derecho a ser oído), si en la sentencia se proporcionan explicaciones suficientes sobre la determinación y el contenido del derecho extranjero (justificación de la prueba libre) y si la subsunción fue realizada por el propio tribunal. Para una revisión detallada de la fundamentación de una apelación, es recomendable revisar cada inciso de las Directrices de Hamburgo (2023). Aunque las Directrices de Hamburgo (2023) no pretenden ser exhaustivas, en algunos casos son detalladas, como se puede ver en la indicación de que la obtención de un dictamen pericial no puede depender del pago de un anticipo de gastos por parte de las partes: un error que, dado lo que ocurre habitualmente en Alemania, un tribunal podría cometer fácilmente.
VI. Conclusión
Las Directrices de Hamburgo de octubre de 2023 sobre la aplicación del derecho extranjero constituyen una importante ayuda para los tribunales alemanes, peritos y partes involucradas en casos legales en Alemania que requieren la aplicación de derecho extranjero. Ayudan a superar los desafíos materiales y procesales relacionados con la aplicación del derecho extranjero.
En particular, se explican con detalle los instrumentos para determinar el derecho extranjero, como la consulta de las partes, la prueba libre y la obtención de dictámenes periciales como última ratio, una de las opciones más utilizadas.
Aunque no es obligatorio, se recomienda que los tribunales y representantes de las partes apliquen estas directrices en los casos internacionales para garantizar un proceso eficiente y conforme a la ley. En los procedimientos en los que no se hayan aplicado o no se hayan aplicado de manera adecuada, las Directrices de Hamburgo sirven como una buena base para examinar las posibilidades de éxito de una apelación. Especialmente en el caso Alemania-España, deberían motivar a los tribunales alemanes a aplicar las disposiciones del Código Civil o las normas especiales de la comunidad autónoma correspondiente, lo que permitiría concluir los procedimientos jurídicos más sencillos de manera mucho más rápida.
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