José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Valencia

Sumario: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.- II. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN- III. LA DIVISIÓN POR ACUERDO DE LOS COMUNEROS.- IV. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN- 1. Legitimación- 2. Carácter imprescriptible e irrenunciable de la acción.- 3. Comunidades con pluralidad de objetos- 4. La imposibilidad de realizar la división, creando otras comunidades de bienes.- 5. La acción de división presupone la existencia de una comunidad ordinaria.- 6. Posibilidad de ejercitar la acción de división, sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales o de la comunidad hereditaria, cuando sólo hay un bien divisible, siendo ciertas las cuotas de las partes.- V. LÍMITES A LA DIVISIÓN.- 1. Pacto de indivisión.- 2. La buena fe- 3. La indivisibilidad material de la cosa.- 3.1. Indivisibilidad esencial. 3.2. Indivisibilidad legal. 3.3. La indivisibilidad total de los animales de compañía- 4. La indivisibilidad funcional de la cosa. 4.1. La cosa resulta inservible para el uso a que se destina tras la división material. 4.2. La cosa desmerece mucho por la división. VI. LA DIVISIÓN EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.- VII. EFECTOS DE LA DIVISIÓN.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

A tenor del art. 400.I CC, “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad”. Por consiguiente, “Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”^[1].

Aunque la frase segunda del precepto es consecuencia de la primera, ésta tiene un alcance más general, que explica porque cada comunero puede disponer de su cuota en favor de otro o de un tercero, y porqué puede libremente renunciar a la misma.

La ausencia de la obligación de permanecer en indivisión tiene que ver con el concreto modo de organización de la comunidad de la que parte el Código civil, esto es, la comunidad ordinara o romana, en la que la “propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas” (art. 392.I CC).

El art. 400.I responde, en efecto, a los esquemas de la comunidad romana, en la que se basa la regulación de nuestro CC, que se caracteriza, porque en ella a cada comunero corresponde una cuota ideal sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad conjunta, la cual es una expresión aritmética de la medida de su concurrencia en el todo. Cada partícipe tiene la propiedad exclusiva de su cuota, pudiendo, en consecuencia, enajenarla a un tercero o gravarla, mediante la constitución de un derecho real limitado sobre la misma, como el usufructo o la hipoteca (art. 399 CC), sin perjuicio del derecho de retracto de comuneros^[2].

El comunero puede, además, pedir la división de la cosa común, en cualquier momento, mediante el ejercicio de la actio communi dividundo, que es irrenunciable e imprescriptible. 

Este tipo de organización responde a una concepción individualista, que ve en la comunidad una forma negativa de utilización de los bienes, por lo que la contempla como una situación transitoria, que debe resolverse en la atribución a cada comunero de la propiedad exclusiva de los bienes que en función de su cuota le corresponda tras la división^[3].

Contrasta con la llamada comunidad germana o en mano común la cual se caracteriza porque en ella no hay cuotas ideales sobre los bienes, por lo que los comuneros no pueden disponer de su participación en ellos; y tampoco pedir la división de la misma. Este tipo de organización, que ve en la comunidad una forma adecuada de utilización de los bienes, responde a una concepción colectivista de la propiedad. El CC, según he dicho, sigue el modelo de la comunidad romana, reconociendo a cada comunero la plena propiedad de su cuota y el derecho a enajenarla o gravarla (art. 399 CC), así como el de pedir la división de la cosa en cualquier momento, salvo en los casos de indivisibilidad pactada o legal (art. 400 CC).

Sin embargo, en nuestro Derecho hay comunidades de tipo germano. El ejemplo más característico lo constituyen los aprovechamientos comunales de pastos y leñas y los montes vecinales en mano común, en los que la condición de comunero se tiene por razón de ser vecino de un municipio, sin atribución de cuotas, y no es transmisible a otras personas, sin que, además, ninguno de los comuneros pueda pedir la división de la cosa común.

La Ley 55/1980, de 11 de noviembre, en su art. 2.1, dice, así, que “los montes vecinales en mano común son indivisibles, inalienables, imprescriptibles e inembargables”. La Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, en su art. 2.1, mantiene la legislación específica de los montes vecinales en mano común, afirmando el art. 11.4 de la misma que tienen “naturaleza especial derivada de su propiedad en común, sujeta a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad”.

La sociedad de gananciales es también una comunidad de tipo germano, al concurrir en ella una de sus características definitorias, esto es, el ser los comuneros propietarios de un todo, sin distinción de cuotas sobre cada uno de los bienes gananciales.

Durante su vigencia, ambos cónyuges son propietarios de los bienes gananciales; sin embargo, estos no tienen una cuota ideal del 50% sobre cada uno de ellos, por lo que no pueden transmitirla: sólo cabe que los dos dispongan de la totalidad del bien (por ejemplo, vendiéndolo o hipotecándolo), de común acuerdo^[4].

La comunidad germánica cesará con la disolución (por ejemplo, por divorcio o muerte de uno de los cónyuges) y la liquidación de la sociedad de gananciales, mediante la cual se atribuirán (por mitad) a los cónyuges o a sus herederos bienes concretos, sea en propiedad exclusiva, sea en comunidad ordinaria, en cuyo caso, en cuanto copropietarios actuales de cuotas ideales sobre los bienes adjudicados, podrán pedir la división de los mismos.

Aunque sea discutida su calificación, a mi parecer también la comunidad hereditaria es una comunidad de tipo germano, pues es clara su diferencia con el condominio ordinario, ya que “mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición, sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia, sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC”, sin perjuicio de que sea posible la venta de bienes hereditarios antes de la partición, si todos los coherederos están de acuerdo^[5].

La partición hereditaria tiene por objeto “la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión”^[6], en cuyo caso se podrá proceder a la división de los bienes, mediante la actio communi dividundo.

II. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN

La división de la cosa común es una causa específica de extinción de la comunidad de bienes y la más importante en la práctica, pero no la única, pues la comunidad puede extinguirse por la causas generales de extinción de los derechos reales, como la consolidación, es decir, la reunión en una persona de todas las cuotas (por cualquier título de adquisición, oneroso o gratuito), la pérdida de la cosa común y la renuncia de todos los comuneros^[7].

La división de la cosa común podrá hacerse por acuerdo unánime de los comuneros o por árbitros o amigables componedores nombrados por todos ellos, en cuyo caso deberán formar partes proporcionales al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico (art. 402 CC), habiendo declarado la jurisprudencia^[8] que el cometido de estos árbitros “es simple trasunto del que está confiado a los contadores partidores en la herencia”, por lo que sus reglas de división o partición son aplicables subsidiariamente, a falta de norma específica en sede de comunidad de bienes, descartando la aplica­ción de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (entonces vigente)^[9].

En defecto de división convencional, la misma puede tener lugar por resolución judicial recaída en juicio verbal^[10], instado por cualquiera de los partícipes, a través del ejercicio de la actio communi dividundo, forma de división que es siempre subsidiaria, pues el “acuerdo de las partes, ya sea previo al proceso o producido durante el mismo, siempre será vinculante para el juzgador”^[11].

III. LA DIVISIÓN POR ACUERDO DE LOS COMUNEROS

A tenor del art. 402.I CC, “La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados”^[12].

Se trata de un contrato en el que intervienen todos los partícipes^[13], que expresan su voluntad concorde de llevar a efecto la división, “entendiéndose que hay consentimiento cuando se realizan ciertos actos llamados concluyentes, que puede serlo incluso el silencio, no importando la forma (expresa o tácita), siempre que sean claros e inequívocos”^[14].

Por lo tanto, el consentimiento puede ser tácito, pero “no cabe confundir el concurso de la oferta y la aceptación (consentimiento) con los meros tratos preliminares, en los que aquéllos se manifiestan de manera condicional, sometiéndose a una serie de requisitos que si no se asumen por todos implican ruptura o falta de consenso”^[15].

Tampoco cabe confundir los pactos de división con situaciones de hecho consentidas durante el estado de indivisión con carácter meramente transitorio.

Se ha entendido, así, que no “puede ser considerado como pacto tácito de división de la comunidad lo que no es un contrato divisorio como tal (art. 402 I CC) sino un ‘acto meramente tolerado y recíproco’ […] o un pacto de distribución del uso y disfrute de la Finca, esto es, un ‘acuerdo para el mejor disfrute de la cosa común’ (art. 398 I CC ); habiendo asumido algunos de los comuneros las cargas derivadas del acuerdo (como el pago de contribuciones y tasas)”^[16].

En cuanto a las modalidades de la división de cosa común, “hay que incluir el contrato que produce la división material de la cosa común y también el que proporciona un reparto de su precio de la parte indivisa en metálico o cosas ajenas a la comunidad”^[17].

Tratándose de una comunidad que recaiga sobre varios bienes, cabe también la formación de lotes “proporcionales al derecho de cada uno” (art. 402.I CC) y su adjudicación a los comuneros, directamente o mediante un sorteo, el cual, directamente, no implica la transmisión de la propiedad, debiéndose otorgar la correspondiente escritura a este efecto^[18].

Respecto a la capacidad de los comuneros para pedir la partición, por aplicación del art. 1052 CC, el partícipe que la solicite deberá tener “la libre administración y disposición de sus bienes”.

Por los menores no emancipados la pedirán sus padres, el tutor o el defensor judicial, sin necesidad de autorización judicial. No obstante, “el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada”; y lo mismo el defensor judicial, salvo que “el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento” (art. 1060.I CC).

El menor emancipado pedirá el mismo la división, pero necesitará el consentimiento de sus padres o del defensor judicial cuando los bienes respecto de los cuales solicita la división sean algunos de los mencionados en el art. 247 CC^[19].

Respecto de los mayores de edad sujetos a medidas de apoyo, el guardador de hecho, para poder pedir la partición, deberá solicitar autorización judicial en expediente de jurisdicción voluntaria (art. 264.I CC). Por el contrario, el curador con facultades de representación no necesitará la previa autorización judicial, aunque, una vez practicada la división, “requerirá aprobación judicial” (art. 1060.II CC) y lo mismo el defensor judicial, salvo que “el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento” (art. 1060.III CC).

Al contrato de división le son aplicables las normas sobre la rescisión por lesión, por remisión del art. 406 CC a los arts. 1080 y 1081 CC, ya que “el valor de los bienes que cada uno recibe ha de estar en la misma proporción con el valor de sus respectivos derechos”^[20].

IV. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN DE COSA COMÚN

La acción de división de la cosa común es aquella que persigue la materialización de la cuota ideal de cada comunero sobre ella mediante la adjudicación de partes concretas de la misma^[21], o, en caso de indivisibilidad, la adjudicación del bien a uno de los partícipes, compensando a los demás y, a falta de acuerdo, la venta del bien y el reparto del precio obtenido entre los comuneros^[22].

1. Legitimación

La legitimación activa la tiene cada uno de los partícipes actuales^[23]: por lo tanto, si uno de los comuneros originarios transmitió a un tercero su cuota, dicho tercero tendrá legitimación para ejercitar la acción. Si la transmisión de la cuota hubiera sido por herencia, bastará que uno de los coherederos “la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación” (art. 1055 CC).

Carecen de legitimación los acreedores o cesionarios de los partícipes, a los que el art. 403 CC, les reconoce, exclusivamente, la facultad de “concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso”, lo cual es lógico, porque a los acreedores y cesionarios no les es indiferente que, como consecuencia de la división, les venga adjudicada a sus deudores o cedentes una porción u otra de bienes^[24].

Por “cesionarios de los partícipes” hay que entender aquellos a los que uno de los comuneros trasmite la propiedad de los bienes materiales que se le adjudicarán tras la división de la comunidad, los cuales no son todavía partícipes, sino titulares de un ius ad rem^[25]; y, así mismo, los titulares actuales de derechos reales (por ejemplo, el usufructo) recayentes sobre una cuota^[26].

El sentido del art. 403 CC es un tanto confuso: “concurrir la división de la cosa común”^[27] es “concurrir a todas las operaciones divisorias, o sea, participar, intervenir, asistir a la división”^[28]. Es lo que se conoce como “facultad de inspección”, que “no va más allá de la concurrencia a la misma, para comprobar que la división se hace de una manera correcta, sin que se produzca fraude; es una intervención potestativa, sin que participen en la división propiamente dicha, pudiendo manifestar sus opiniones pero sin llegar a la partición directa como si se tratara de un comunero más”^[29].

Sin embargo, es más dudoso el alcance de la expresión “oponerse a la [división] que se verifique sin su concurso”^[30].

La jurisprudencia ha tenido ocasión de precisar que los acreedores pueden asistir “a los actos divisionarios, limitándose en ellos a expresar su opinión y firmar el documento, pero sin poder decidir”, no pudiendo entenderse, “en suma, que el derecho a la división de la cosa tenida en común pueda quedar impedido por la simple oposición de acreedores o cesionarios de los partícipes, lo que equivaldría a desconocer el fundamento de la acción de división”^[31].

Por lo tanto, la simple oposición a la división, ni la impide ni autoriza a impugnarla, sin perjuicio de que^[32], si no se llama en el procedimiento a quienes hayan realizado un acto formal de oposición, estos pueden impugnarla por esta causa, sin perjuicio, además, de que, en todo caso, pueda ejercitarse la acción revocatoria contra un posible fraude, “salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez (art. 403 CC, segunda frase)^[33].

Parece que, aunque los acreedores de los partícipes no tienen legitimación ex art. 400.I CC para pedir la división, sí que pueden pedirla a través del ejercicio de la acción subrogatoria^[34] en defensa de sus derechos de crédito ex art. 1111 CC, pues no tiene el mismo valor la titularidad de una cuota ideal que la propiedad exclusiva de un bien o de partes materiales del mismo^[35].

La legitimación pasiva la tienen todos los partícipes que no hubieran ejercitado la acción: hay que demandar a todos ellos, situación que “constituye un claro supuesto de litisconsorcio pasivo necesario”^[36].

No hay que demandar al tercero no perjudicado por la división de la cosa común, a que se refiere el art. 405 CC, esto es, el titular de un derecho real o personal, recayente sobre la totalidad de los bienes que integran la comunidad^[37] (por ejemplo, el usufructuario de la cosa común)^[38].

Pero tampoco, según la jurisprudencia, a los acreedores^[39] y cesionarios de los partícipes, pues, aunque la división les afecta, en sentido estricto, no les perjudica, habiéndose considerado, así, que, de acuerdo con el art. 405 en relación con el 490 CC, “el usufructuario de cuota indivisa de una cosa (finca) en copropiedad no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa en común, en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta o individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al propietario o condueño”, por lo que carece de legitimación pasiva para intervenir en el procedimiento^[40].

2. Carácter imprescriptible e irrenunciable de la acción

La división de la cosa común es irrenunciable e imprescriptible (art. 1965 CC)^[41], habiendo observado la jurisprudencia que la “facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla”^[42].

El carácter imprescriptible de la acción no excluye la posible adquisición, por usucapión, de la propiedad de la totalidad del bien, por parte del comunero que lo hubiera poseído, de modo exclusivo, en concepto de dueño, durante el tiempo necesario para ello^[43]: “en este caso la usucapión de la cosa común, ganada por el condueño o por el extraño, excluye la ‘subsistencia’ del condominio y cierra el paso por consiguiente, a la acción para pedir la división de la cosa”^[44].

3. Comunidades con pluralidad de objetos

El hecho de que haya varios bienes en indivisión, no impide que se pueda pedir la división, solamente, respecto de alguno de ellos^[45].

Lógicamente, si se pretende la disolución de la entera comunidad, no es preciso el ejercicio separado de la acción en relación con cada bien, sino que procede la acumulación de todas ellas en un mismo procedimiento^[46].

En estos casos, hay que tener en cuenta que en la comunidad romana los partícipes tienen cuotas sobre cada uno de los bienes que la integran, por lo que, a falta de acuerdo, no es posible integrarlos en lotes diversos y adjudicárselos. Por lo tanto, si hay dos pisos comunes, uno de los comuneros no puede imponer al otro una división, consistente en adjudicarse cada uno un piso, compensando en metálico a quien se le adjudique la vivienda de menor valor. 

Así lo ha considerado un sector de jurisprudencia, la cual ha afirmado que, “mientras dure la indivisión, cada condueño (porque ésa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro CC, a diferenciade la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal o abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (en este caso concreto, dos casas) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles, pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio ente los condueños”^[47].

Por la razón expuesta, se ha excluido la pretensión de hacer tres lotes con cada una las fincas rústicas comunes y adjudicarla a cada uno de los partícipes, por no existir acuerdo de todos ellos, “dado que los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo unánime de las partes”, por lo que un comunero no puede ser obligado, como pretenden los restantes, en contra de su voluntad, a recibir el pleno dominio de una de las fincas “y ser privado de toda participación real o material en el resto, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles”, debiendo, pues, procederse, a la venta en pública subasta de las tres fincas^[48].

Sin embargo, esta tesis no es unánime, existiendo una corriente jurisprudencial que aplica a una comunidad romana una norma de división de una comunidad germánica, esto es, la prevista en el art. 1061 CC, por remisión del art. 406 CC, acordando la formación de lotes proporcionales con los bienes comunes y adjudicándoselos a los partícipes, sin requerir el consentimiento de todos ellos, con el discutible argumento de que el art. 400 CC es un precepto pensado “para cuando lo que está en comunidad es un único objeto”, mientras que la aplicación de las normas de la comunidad hereditaria “se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos”^[49].

Se ha acordado, así, la “formación de lotes y subsiguiente sorteo de ellos entre los condóminos, para alcanzar la mayor objetividad en la división”^[50] o evitar una cadena de enajenaciones^[51]; adjudicar a uno de los comuneres la vivienda en la que habitaba, “por un criterio de equitativa ponderación” y al otro el importe de la venta de otra vivienda con la compensación correspondiente^[52].

4. La imposibilidad de realizar la división, creando otras comunidades de bienes

La facultad concedida por el art. 400.I CC para proceder al cese de la situación de comunidad “no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados (artículo 402 CC)”^[53].

Por ello, se ha considerado improcedente proceder a la división de las fincas comunes, mediante la creación de otras fincas de menor extensión, sobre las que a su vez se constituye una situación de condominio de la que forman parte todos los partícipes^[54].

Se ha desestimado también una forma de división de una finca, consistente en la creación de dos lotes, de los cuales uno se adjudicaría conjuntamente a los partícipes actores, “con persistencia por tanto de una situación de comunidad entre ellos; y otro se adjudicaría también conjuntamente a todos los demandados, con creación de igual situación de comunidad”^[55].

5. La acción de división presupone la existencia de una comunidad ordinaria.

La acción de división presupone la existencia de una comunidad romana u ordinaria, en la que los partícipes tienen cuotas ideales sobre los bienes que se pretenden dividir, siendo improcedente cuando los bienes integran una comunidad germánica, esto es, una sociedad de gananciales o una comunidad hereditaria, la cual es necesario liquidar previamente, para que, una vez atribuidos a los comuneros cuotas ideales sobre bienes concretos y determinados, pueda procederse a su división.

Se rechaza, así, proceder a la división de una cosa concreta cuando la misma pertenece a la sociedad de gananciales, esto es, “a una masa patrimonial aún no liquidada y en la que sus pertenencias o partes integrantes no han sido atribuidas específicamente”^[56], de modo que “la adjudicación por mitad y proindiviso del bien que se pretende dividir, no es más que una mera posibilidad”^[57].

Por la misma razón se rechaza que puede procederse a la división de bienes pertenecientes a una comunidad hereditaria, donde cada coheredero “tiene una expectativa de derecho en un conjunto patrimonial, pero no la mitad de cada bien”, debiendo procederse previamente a la liquidación del patrimonio hereditario^[58].

6. Posibilidad de ejercitar la acción de división, sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales o de la comunidad hereditaria, cuando sólo hay un bien divisible, siendo ciertas las cuotas de las partes.

No obstante lo dicho en el epígrafe anterior, es posible ejercitar directamente la actio communi dividundo para dividir el único bien ganancial o hereditario existente, no habiendo dudas de las cuotas pertenecientes a las partes litigantes.

Se ha confirmado, así, la sentencia que había procedido a la división, mediante la venta en pública subasta y reparto del precio de la finca ganancial, porque “el patrimonio de una y otra parte, con el mismo origen, está constituido por un solo bien libre y, por lo mismo, atribuido por mitad a una y otra de aquéllas con lo cual ha pasado de la sociedad de gananciales que integró a una cotitularidad singularizada post ganancial que hace superflua, inútil, toda operación de inventario, liquidación y atribución porque estas operaciones están hechas por el mismo bien en su única integración de aquel patrimonio y su sometimiento a las dos titulares que así se reconocen como tales”^[59].

Por el contrario se ha revocado la sentencia, que había denegado la pretensión de división del inmueble ganancial, con el argumento de que en la comunidad postganancial los partícipes no tienen una cuota concreta en cada uno de los bienes, por lo que hasta que no se haga la liquidación de la sociedad de gananciales la titularidad de la actora no puede concretarse en ningún bien ganancial. Sin embargo, el TS considera que “Este razonamiento, que con carácter general es correcto, prescinde de que en este caso la demandante ahora recurrente ha afirmado, y el demandado no lo ha negado, que solo queda por liquidar el inmueble al que se refiere la acción de división”^[60].

La jurisprudencia ha declarado también que “cuando sólo hay un bien y dos herederos, no es necesario hacer la partición derivada de las disposiciones testamentarias, en las que queda clara la proporción en que los dos herederos suceden”^[61], reiterando, “fuera por mero principio de economía procesal”, que no es necesaria la previa partición, “en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal”^[62].

V. LÍMITES A LA DIVISIÓN

Los límites a la división son convencionales (pacto de indivisión) o legales (buena fe, indivisibilidad material o funcional).

1. Pacto de indivisión.

La división se supedita, además, a que no exista pacto en contrario, el cual no podrá superar los diez años (art. 400.II CC)^[63], límite que también se aplica a las prórrogas que posteriormente pudieran pactarse^[64]. Si lo superara, el pacto de indivisión sería nulo, pero solamente en cuanto al exceso, por aplicación de la doctrina de la nulidad parcial del negocio jurídico^[65].

Es dudosa la suerte de un pacto de indivisión sin fijación de plazo: pudiera pensarse que sería válido por diez años^[66]; sin embargo, la jurisprudencia de instancia ha considerado nulo “el pacto por el que se acuerda la indivisión, sin expresar su duración”^[67].

No debe confundirse el pacto de indivisión, que, según la jurisprudencia, ha de ser expreso^[68], con otras figuras diversas.

La jurisprudencia distingue, así, entre el pacto de indivisión y el de división condicionada, en particular, al hecho de que no se concediese licencia municipal para construir en el solar común o a que, concedida la licencia, no se optara por proceder a la construcción en el plazo de un año^[69].

El pacto de indivisión es también distinto del pacto de uso de un inmueble, concretamente, de una vivienda, cuya utilización se había concedido a uno de los comuneros, con la obligación de que pagase la totalidad de los gastos hipotecarios, en previsión de que mejoraran las condiciones del mercado inmobiliario^[70]. 

El pacto previsto en el art. 400.II CC (siempre que sea consentido por todos los partícipes) impide la división, pero no la circulación de la cosa, que puede ser vendida por todos los comuneros, quienes también podrán vender sus cuotas, en cuyo caso se plantea si el pacto de indivisión será oponible a los terceros adquirentes.

La respuesta ha de ser positiva^[71]: el pacto de indivisión configura la naturaleza del derecho que se transmite: por lo tanto, si el vendedor de la cuota,  no puede dividir la comunidad, tampoco podrá hacerlo quien la adquiera de él (nemo dat quod non habet). Cuestión distinta es que, con el fin de evitar la aparición de un tercero hipotecario protegido por el art. 34 LH, sea conveniente que el pacto de indivisión acceda al Registro de la Propiedad^[72].

El pacto de indivisión puede ser eliminado con el acuerdo de todos los partícipes.

Un sector de la doctrina entiende que, no obstante el pacto de indivisión, será posible pedir la división con justo motivo^[73]. Pienso, por ejemplo, en el caso de un cambio sobrevenido de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para llevar a cabo el pacto^[74].

En ocasiones, son los propios comuneros quienes supeditan la vigencia del pacto de división a algún acontecimiento, como, por ejemplo, que todos ellos se encuentren en activo, por lo que, si jubila uno de ellos, tal pacto queda extinguido^[75].

La indivisión^[76], puede también ser impuesta por el donante o testador, discutiéndose, si, en este caso, sería aplicable el límite de 10 años^[77] o el establecido por el art. 781 CC para las sustituciones fideicomisarias, pareciendo más oportuno aplicar este último^[78].

2. La buena fe

Es cuestión discutida si la buena fe puede ser un límite a la posibilidad de los partícipes de pedir la división, que, como dice el art. 400.I CC, podrá solicitarse “en cualquier tiempo”.

Es, pues, clara la diferencia entre el régimen de la comunidad de bienes y el del contrato de sociedad, ya que, a tenor del art. 1705.I CC, “La disolución de la sociedad por la voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio”, añadiendo el párrafo segundo del precepto que, “Para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios”.

No obstante, se ha pensado en la posibilidad de una aplicación analógica del art. 1705.II CC^[79] en algunas comunidades, en orden a exigir que, en todo caso, la división sea pedida conforme a las exigencias de la buena fe, lo que también se ha sostenido invocando el principio general del Derecho consagrado en el art. 7.1 CC, según el cual “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”^[80].

A mi parecer, tal idea sería predicable de las comunidades con finalidad empresarial.

El criterio dominante en la jurisprudencia para decidir di estamos ante una sociedad o una comunidad de bienes es el de la finalidad estática o dinámica, de la comunidad y de la sociedad, respectivamente. Se dice así que la comunidad tiene carácter estático, ya que su finalidad es la conservación y disfrute de un bien, mientras que la sociedad tiene carácter dinámico, porque su función es obtener un lucro partible entre los socios, por lo que se afirma que constituye un patrimonio en movimiento^[81].

Ahora bien, lo cierto es que en la práctica hay comunidades que se constituyen, precisamente, para ejercer una actividad empresarial. Pensemos, por ejemplo, en dos hermanos que adquieren en común un local y que desarrollan en él una actividad económica, por ejemplo, un bar o un restaurante.

Se trata de lo que la jurisprudencia llama “comunidades funcionales que trascienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, con estructura, organización, pactos sociales, representación y fines propios” (en el caso enjuiciado, la explotación en co­mún de unos huertos solares), por lo que, aunque revistan “la forma de co­munidad de bienes”, al “haberse constituido para desarrollar una actividad claramente mercantil”, se equiparan a las sociedades irregulares colectivas, gozando de “cierto grado de personalidad jurídica”, para que se les pueda “reconocer capacidad para ser parte activa” en los procesos civiles, de acuer­do con el art. 6 LEC^[82].

En particular, la jurisprudencia asimila las comunidades de bienes que desarrollan una actividad mercantil a las sociedades irregulares colectivas, aplicando el art. 129 Ccom, para hacer responder solidariamente a los comu­neros con su patrimonio personal de las deudas de la comunidad^[83].

En este tipo de “comunidades funcionales” parece razonable, no impedir que cualquier partícipe pueda pedir la división, pero sí matizar la expresión “en cualquier momento” del art. 400.I CC^[84], bien paralizando su pretensión temporalmente^[85], bien sujetando a quien pide la división sorpresivamente, defraudando las legítimas expectativas del resto a una cierta estabilidad de la comunidad, a indemnizarles daños y perjuicios^[86].

Sólo en casos muy excepcionales de “comunidades funcionales” podría negarse la división en aras de la buena fe.

Es el caso jurisprudencialmente decidido, de una comunidad ad aedificandum, en el que se ha negado la procedencia de la división, con el argumento de que, al ser el interés compartido “una finalidad común de actividad”, “no puede ser tratada como una comunidad estática” del art. 392 CC, debiéndose dar una respuesta “respetuosa con la viabilidad del proyecto inicial y la voluntad concurrente de los partícipes”. En consecuencia, “la acción de división de cosa común no puede plantearse de manera aislada y referida únicamente a los derechos sobre la finca […] que ostenta la actora, sino que la titularidad dominical en que se basa debe ser contemplada en su globalidad, pues la utilización de la finca se contempla tanto respecto de la obra que se vaya a ejecutar en su superficie (aún no determinada), como en relación a la obra ejecutada”^[87].

3. La indivisibilidad material de la cosa

La división, en sentido estricto, tiene, lógicamente, como límite la indivisibilidad material de la cosa, la cual puede ser esencial o legal.

3.1. Indivisibilidad esencial

Dice el art. 404 CC que “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible y los con­dueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”^[88] (lógicamente, en proporción a sus respectivas cuotas)^[89].

El precepto hace referencia a una indivisibilidad “esencial”, la cual parece referirse a aquella que, de realizarse, provocaría que el bien perdiera su propia naturaleza, de ahí que, en defecto de acuerdo unánime de los partícipes, adjudicándolo a uno de ellos, con compensación en metálico a los restantes, deba procederse a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, con reparto del precio entre todos ellos^[90].

Es el caso de un animal, de un automóvil^[91], de un buque^[92], de ciertas viviendas^[93] o de una finca sobre la que hay construida una nave industrial^[94].

La jurisprudencia ha formulado una serie de reglas al respecto:

a) El acuerdo de adjudicación de las partícipes puede ser “previo al proceso o producido durante el mismo”^[95].

b) No es posible la adjudicación directa del bien por el hecho de haber sido pedida por una de las partes y no haber comparecido la otra al acto del juicio ya que ello “nunca puede suponer una ficta confessio de admisibilidad para el cese de la copropiedad, y sí, a lo sumo, de que efectivamente entre las mismas no hubo acuerdo previo en una fácil distribución”^[96].

c) Si se ha pedido la división material de la cosa y la misma es imposible, el juez puede acordar la venta en pública subasta, sin incurrir en incongruencia^[97].

d) Declarada “la indivisibilidad y la necesidad de la venta en pública subasta con admisión de terceros licitadores, no pueden admitirse condicionamientos para la subasta acordados por una parte de los condóminos sin presencia de los restantes, y particularmente la fijación de un precio de venta que, en caso de ser cubierto por cualquiera de ellos, excluiría la celebración de la subasta, pues tal fijación puede ser perjudicial para la comunidad al impedir la eventual obtención de un precio mayor; de modo que, a falta de acuerdo unánime, es necesario que la subasta se celebre sin limitación alguna pudiendo concurrir a ella los condóminos junto con los terceros con el fin de poder lograr la obtención del precio más alto que sea posible”^[98].

3.2. Indivisibilidad legal

En ocasiones, la indivisibilidad material (y la consiguiente necesidad de llevar a cabo la venta en subasta pública) viene establecida por leyes especiales, para evitar, por ejemplo, la dispersión de la propiedad rústica (necesidad de respetar la unidad mínima de cultivo)^[99], o, por la legislación del suelo, por razones urbanísticas.

Esa indivisibilidad legal, como la esencial, provoca que la división debe llevarse a cabo mediante la adjudicación del bien a uno de los partícipes compensando a los restantes y, en defecto de acuerdo sobre este extremo, a través de la venta del bien en pública subasta y el posterior reparto del precio.

Es el caso del suelo sobre el que se asentaba un edificio en régimen de propiedad horizontal, demolido por haber sido declarado en ruina, que, con arreglo a las normas, era un solar de suelo urbano consolidado en el centro histórico, que no era divisible, porque las parcelas segregadas no cumplían las dimensiones mínimas exigidas^[100].

Es también el caso del solar que ocupaban 9 de las 11 fincas que constituían un edificio en régimen de propiedad horizontal, las cuales fueron derribadas por ruina, extinguiéndose la propiedad horizontal y surgiendo una comunidad ordinaria sobre dicho solar, que era imposible de dividir en 9 partes, por no alcanzar éstas el mínimo de metros cuadrados exigido por el Plan de ordenación urbana municipal para poder reedificar^[101].

En otras ocasiones, la indivisibilidad material viene establecida por el valor cultural del bien.

Así, se ha considerado indivisible un conjunto mo­numental histórico-artístico formado por una iglesia, instalaciones conventua­les domésticas y un claustro, afirmándose que “el ordenamiento jurídico parte, en principio, del carácter indivisible de los Bienes de Interés Cultural dada su inte­gración en un conjunto administrativo calificado y protegido como tal, siendo así que cualquier obra de división material afectaría indudablemente de modo negativo al conjunto”; y deduciéndose tal principio del art. 19 de la Ley 16/1985, del Patrimonio Histórico Español, conforme al cual “En los monumentos declara­dos bienes de interés cultural no podrá realizarse obra interior o exterior que afecte directamente al inmueble o a cualquiera de sus partes integrantes o per­tenencias sin autorización expresa de los organismos competentes”^[102].

3.3. La indivisibilidad total de los animales de compañía

Un caso específico de indivisibilidad material es el que afecta a los animales de compañía, cuya división tampoco podrá “realizarse mediante su venta, salvo acuerdo unánime de todos los condueños” (art. 404.II CC, introducido por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre).

“A falta de acuerdo unánime entre los condueños, la autoridad judicial decidirá el destino del animal, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal si fuere necesario, así como las cargas asociadas a su cuidado” (art. 404.III CC, introducido por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre).

4. La indivisibilidad funcional de la cosa

 La indivisibilidad puede ser, no sólo material, sino también funcional, es decir, motivada por criterios económicos (a este tipo de indivisibilidad la jurisprudencia suele denominarla “indivisibilidad jurídica”)^[103].

En este sentido, el art. 401.I CC, afirma que “los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina”. Según la jurisprudencia, hay también indivisibilidad funcional cuando la cosa “desmerezca mucho por la división” (art. 1062.I CC)^[104] y cuando la división material origine un gasto excesivo o desproporcionado a los partícipes^[105].

Se trata de casos de indivisibilidad funcional (o jurídica en expresión jurisprudencial) que pueden distinguirse conceptualmente entre sí, pero que, en no pocas ocasiones, concurren conjuntamente en un mismo supuesto, dando lugar, como, regla general, a la venta de la cosa, en defecto de acuerdo de los comuneros para su adjudicación a uno de ellos.

 4.1. La cosa resulta inservible para el uso a que se destina tras la división material

Se trata de un tipo de indivisión expresamente contemplada en el art. 401.I CC, la cual admite dos posibilidades.

a) Una indivisibilidad, que podríamos llamar absoluta, que excluye, no sólo la división material del bien, sino también su venta en pública subasta, porque se trata de bienes comunes accesorios de otros principales a los que procuran una relación estable de servicio.

Este tipo de indivisibilidad absoluta es la única que, según un sector de la doctrina^[106] contempla el art. 401.I CC, poniendo el ejemplo clásico del vestíbulo común a dos casas, extraído del Derecho Romano^[107]. Sin embargo, esta interpretación, que sólo ha sido acogida por algunas declaraciones jurisprudenciales, meramente obiter dicta^[108], reducen extraordinariamente el campo de aplicación del precepto, porque en la actualidad la mayoría de los casos que, presupuesta esta interpretación, entrarían en su ámbito de aplicación están actualmente cubiertos por el art. 4 LPH^[109].

Conforme a dicha norma, la acción de división no procederá, para hacer cesar una situación de propiedad horizontal, admitiendo, exclusivamente, que la acción de división pueda “ejercitarse por cada propietario proindiviso sobre un piso o local determinado, circunscrita al mismo, y siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios”. 

Por lo tanto, no procede la división (ni materialmente, ni mediante venta en pública subasta) de un patio, elemento común, sujeto al régimen de propiedad horizontal^[110].

La norma es aplicable a los complejos inmobiliarios privados que reúnan los requisitos previstos en el art. 24 LPH. 

Por ello, se ha considerado imposible de dividir en cuatro partes la parcela en la que existía una piscina de uso común, que era anexo inseparable de las parcelas de los cuatro partícipes (en proporción a las cuotas inseparables de las mismas)^[111].

La jurisprudencia observa que el art. 4 LPH rige también, por aplicación del art. 2 LPH, para las comunidades, que, de hecho, funcionen como una propiedad horizontal, aunque no se haya otorgado título constitutivo, lo que es aplicable, no solo respecto de bloques de pisos, sino también respecto de las urbanizaciones. Concretamente, afirma que no cabe pedir la división de los viales o terrenos puestos al servicio del conjunto, como las instalaciones recreativas o deportivas^[112].

b) Una indivisibilidad relativa, esto es, excluyente de la división física, pero no de la que pueda llevarse a cabo mediante pública subasta.

A mi parecer, también este tipo de indivisibilidad encaja en el tenor del art. 401.I CC, concurriendo la cual, habrá que acudir al art. 404.I CC, cuya aplicación analógica permite acudir a la venta del bien.

Creo que esta interpretación amplia, que, por lo demás, es la seguida en práctica por la jurisprudencia, permite resolver claramente casos de bienes no accesorios de los que cabría dudar de su estricta indivisibilidad esencial, pero no de su falta de aptitud para seguir sirviendo a su uso, si se dividen materialmente, así como, por el contrario, de la posibilidad de seguir usándose normalmente, si son adjudicados a uno de los partícipes o son vendidos a un tercero.

Se ha considerado así, que la división del local comercial común “en dos locales más pequeños y de diferentes extensiones superficiales no puede hacerse sin perjudicar considerablemente el valor que tendría dicho local, si el mismo se vendiera como un todo unitario y se repartiera su precio entre los condueños (o si uno de ellos comprara la parte indivisa del otro) y sin hacerlo inservible para el uso industrial (cafetería-bar) a que, por mutuo acuerdo de ambos condueños, ha venido estando dedicado durante más de quince años”, debiéndose, pues, proceder a su venta en pública subasta^[113].

Se ha denegado también la división material de un negocio de aserradero, “pues a pesar de que la división física de la parcela es posible, de proceder a la misma se produciría una importante pérdida de valor en su conjunto de las dos parcelas resultantes, pues ello determinaría la práctica imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad industrial, pues existirían grandes impedimentos, especialmente en relación con la necesidad de espacio para el almacenamiento de madera en los meses de corta”, razón por la cual se ha procedido a la venta en pública subasta del negocio^[114].

Igualmente se ha desestimado la división de un edificio formado por un almacén de 14 metros cuadrados y dos viviendas de 57 metros cuadrados, siendo siete los comuneros entre los que se la tenían que repartir, acordando su venta en pública “pues ninguno de los comuneros había manifestado expresamente su interés en adjudicársela”^[115].

4.2. La cosa desmerece mucho por la división

Otra causa de indivisión funcional, admitida por la jurisprudencia por aplicación del art. 1062.I CC (por remisión del art. 406 CC), tiene lugar cuando la cosa común “desmerezca mucho por la división”, por lo que, en defecto de acuerdo, debe procederse a su venta en pública subasta^[116].

Se ha constatado “el desmerecimiento grave que experimentaría la cosa a dividir, una casa de labranza aunque sita en un núcleo urbano integrada por las dependencias destinadas a vivienda de sus mo­radores y por otra serie de dependencias (cochera, corral, pajar y cuadra) pro­pias de un inmueble habitado por personas dedicadas a la agricultura en una zona agrícola, pues al quedar separadas estas dependencias de los espacios”^[117].

Se ha considerado también indivisible, desde un punto de vista funcional, una pequeña isla, situada al norte de Formentera, dedicada desde hacía ochenta años al esparcimiento y recreo de sus dueños, respecto de la cual existía una oferta de compra de 30.050.000 de euros, haciendo propia la sentencia, la declaración del perito de que “quien está dispuesto a pagar una cantidad tan grande por una isla lo hace en razón a un valor añadido cual es la exclusividad y la privacidad, que desaparece si se divide, admitiendo la dificultad de alcanzar la cantidad ofertada en caso de división, por lo que el detrimento económico que se produciría en la finca por su división y adjudicación parcial a los condóminos afectaría sin duda a su valor en venta, y obvio es que ello comporta una suerte de indivisibilidad jurídica”^[118].

Se ha negado la división material de las dependencias de un palacio histórico y de sus alrededores, porque todas ellas, formaban una “unidad económica”, cuyo mayor valor residía “en la integridad de tales dependencias, incluyendo en las mismas jardines y huertos, entre otros anejos, cuya valoración por separado del conjunto es inferior, a la del todo”.  Se ha observado que “la división no debe ser antieconómica, efecto que acaecería en este caso al romper el destino común de tales dependencias palaciegas, privándoles del valor unitario, sin duda superior al de sus elementos disgregados”^[119].

Se ha rechazado la división en tres partes de una finca rústica, en la cual había un pozo artesano, porque, de llevarla a cabo, habría que construir servidumbres de paso y acueducto entre las fincas resultantes para que todas ellas pudieran acceder a un camino público y tener acceso al agua del pozo, “lo que implicaría obviamente una disminución del valor de cada lote por la carga que toda servidumbre conlleva”^[120].

Se ha denegado la división en seis partes de una finca rústica, porque ello supondría una disminución de su valor como unidad de explotación agraria de un 33’73 %, y obligaría a cada uno de los propietarios de los lotes resultantes a una inversión próxima a las 49.950 €, conllevando “la creación de servidumbres varias entre las parcelas resultantes, como las de paso, acueducto, conducción eléctrica aérea o subterránea y de desagüe, lo cual constituye un evidente demérito económico para las mismas”^[121].

VI. LA DIVISIÓN EN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

El art. 401.II CC^[122] establece que “Si se tratare de un edificio cuyas caracte­rísticas lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396”^[123].

No obstante, la jurisprudencia condiciona el éxito de esta petición de división horizontal, que el precepto quiere promover, a que la misma sea posible desde un punto de vista estructural o arquitectónico, es decir, a que las características del edificio permitan, no solo la adjudicación de pisos o locales independientes con salidas a elementos comunes o vía pública^[124], sino también a que esto no suponga la necesidad de realizar obras importantes y muy costosas, que deberán ser pagadas por todos los partícipes^[125].

Se ha considerado, así, infundada la petición de división de propiedad horizontal de un edificio perteneciente a cinco comu­neros, hecho por uno de ellos, porque ello implicaba realizar “costos de gran envergadura” (32.000 pesetas por metro cuadrado y “obras de enorme impor­tancia”, “que significan un cambio total, conceptual y físico del inmueble”, entendiéndose que “más que dividir un inmueble divisible se está ante el deseo de construir uno distinto para dar satisfacción a uno de los comuneros, sin que sea momento ni necesario aludir a las enormes dificultades de llevar a cabo ese proyecto imponiendo a todos la inversión”^[126].

Se ha considerado igualmente improcedente construir un régimen de propiedad horizontal sobre los cuatro elementos diferenciados que integraban el inmueble (local, vivienda y dos apartamentos), porque, dado su estado de deterioro, “sería preciso hacer un importante desembolso para el arreglo de la escalera y rellanos de la finca”, y para llevar a cabo la reforma de las dos viviendas de la  planta segunda sería “necesario previamente rehabilitar íntegramente la cubierta inclinada de la finca situada sobre ellas, además de que dicha reforma, necesaria para dejarlas en condiciones de habitabilidad”, implicaría “en su conjunto la ejecución de obras importantes y sustanciales, con un alto coste, que, en modo alguno, puede imponerse [al comunero demandado], y que, de no realizarse, dejarían las viviendas inservible para su habitabilidad”^[127].

Un caso evidente de desproporción de los costes de la división es el que tiene lugar cuando el edificio se halla en estado de ruina.

Por ello, se ha negado la división, a través de la constitución de un régimen de propiedad horizontal, de un edificio en situación de ruina técnica, respecto del que se había ordenado su demolición y su inscripción en el registro de solares, “considerándose dicho edificio como jurídicamente inexistente a efectos urbanísticos pues queda en pie únicamente su fachada, de modo que para su puesta en uso”, según indica el informe pericial, “sería preciso su vaciado interior y posterior rehabilitación”. Se ha recordado que “existe indivisibilidad jurídica no solo cundo el inmueble, en caso de división, resulte inservible para el uso a que se destina, sino cuando su división acarree un gasto considerable para los partícipes”^[128].

Así mismo, se considera posible la oposición a la petición de división en régimen de propiedad horizontal, cuando, por razón de la gran des­igualdad de las cuotas, la posibilidad de adjudicar pisos o locales a cada comunero suponga la necesidad de realizar elevadas compensaciones en metálico^[129].

Se ha desestimado, así, la petición de di­visión de propiedad horizontal de un edificio perteneciente a nueve copro­pietarios, que tenían participaciones de porcentajes muy distintos (3,707%, 14,814% o 12,036%, según los casos). En el edificio, de ocho plantas, había once viviendas, dos locales comerciales, una vivienda para el portero y doce cuartos trasteros. Se afirmó “la imposibilidad práctica de adjudicar un piso o local independiente en propiedad a cada uno de los nueve condueños, pues dado el distinto valor de cada pieza y el diferente porcentaje que deten­taban, ello sólo podía efectuarse a base de importantes compensaciones en metálico”^[130].

La jurisprudencia aprecia el carácter excesivamente costoso de los desembolsos, teniendo también en cuenta las circunstancias económicas de los partícipes que han de realizarlos.

Así, para denegar la división de un edificio en régimen de propiedad horizontal se ha tenido en cuenta “la nula capacidad económica” de uno de los comuneros, cuyos ingresos eran “inferiores a los 700 euros mensuales, siendo ayudado económicamente por su familia”, unido a “la indeterminación de la cuantía total del desembolso a realizar para dividir las viviendas en la forma señalada por el perito”, entendiéndose que “el definitivo desembolso económico resultante- que en modo alguno puede calificarse como menor- no resulta factible efectuarlo” por dicho comunero^[131].

Por último, ha de tenerse en cuenta que el coste de una división en régimen de propiedad horizontal puede ser más barato que otra forma de división.

Se ha acogido, así, la petición de un comunero de dividir un edificio en régimen de propiedad horizontal, frente a la de otro, que pretendía que se llevase a cabo una división vertical del inmueble, porque de los informes periciales resultaba que las obras que habría que realizar “para obtener la división vertical serían de tal envergadura y necesitarían tal inversión que más que división supondrían la construcción de un edificio nuevo, tras lo cual, además, quedarían dos lotes totalmente desproporcionados, uno de ellos constituido por una vivienda de 375,88 metros cuadrados de superficie edificada y el otro por una vivienda de 187,64 metros cuadrados”^[132].

VII. EFECTOS DE LA DIVISIÓN

Por la división se extingue la comunidad y se atribuye a cada comunero la propiedad exclusiva de los bienes a él atribuidos. 

La doctrina mayoritaria^[133] excluye que la división tenga efectos traslativos, porque no hace sino concretar la cuota que ya se tenía sobre cada uno de los bienes que formaban el objeto de la comunidad^[134].

La división produce sus efectos respecto de los comuneros y sus herederos. Sin embargo, no perjudica a terceros titulares de derechos reales o personales sobre la cosa. Por ello, no es necesario demandarlos en el juicio de división^[135].

El art. 405 CC dice, en efecto, que “La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.  

Esta norma puede ser puesta en relación con el art. 535 CC, según el cual “Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.

Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera”.

Así mismo, con el art. 123 LH, conforme al cual “Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez”.

Igualmente permanece el derecho al uso de la vivienda común atribuido a uno de los cónyuges tras el divorcio, que no se extingue por la venta de aquélla^[136].

No obstante, cuando la división se lleva a cabo mediante una venta la protección de los titulares de derechos reales estará supeditada a que el tercer adquirente no tenga la condición de tercer hipotecario protegido por el art. 34 LH.

La regla de que la división, entendida como inmutabilidad de la situación jurídica previa, no perjudica a terceros no es aplicable con la misma intensidad a los llamados cesionarios de los partícipes (en terminología del art. 403 CC), esto es, aquellos a los que se trasmiten los bienes o parte de los mismos que, tras la división, sean adjudicados al cedente en razón de cuota, o a los titulares de derechos reales sobre la cuota, como el usufructo, el cual subsistirá, pero sobre la parte que se adjudique al condueño (en este sentido, no se puede decir que la división  no les afecte): podríamos decir que no son perjudicados, pero sí afectados por la división.

Según el art. 405 CC, “Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.

Así pues, la división no extingue tampoco los derechos personales, como el arren­damiento de la cosa común^[137], no provoca la cancelación del embargo que sujeta la finca al pago de la deuda que lo produjo^[138], ni puede perjudicar a los acreedores en cuyo favor se haya pactado una reserva de dominio^[139].

Prof. Dr. José Ramón de Verda Beamonte

Catedrático de Derecho Civil

Universitat Valencia

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^[1] En sentido semejante se pronuncia la primera frase de la Ley 372 FN, según la cual “La comunidad pro indiviso es en cualquier momento divisible a petición de uno o más titulares”. A tenor del art. 552-10.1 CC de Cataluña, “Cualquier cotitular puede exigir, en cualquier momento y sin expresar sus motivos, la división del objeto de la comunidad”.

Norma similar se encuentra en el art. 1111.I CC italiano, conforme al cual cada uno de los partícipes puede siempre demandar la disolución de la comunidad.

^[2] Conforme la Ley 372.I FN, “En la propiedad pro indiviso, cada titular puede disponer de su propia cuota, quedando a salvo el derecho de retracto de los otros copropietarios conforme a lo dispuesto en el Código Civil”.

^[3] La idea es reiteradamente expresada por la jurisprudencia.

Así, entre otras, la STS 15 diciembre 2010, rec. nº 72/2006 (ECLI:ECLI:ES:TS:2009:8108), afirma que “la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)”. 

Sin embargo, la idea del disfavor legislativo hacia la comunidad ha sido objeto de amplia revisión por parte de Miquel González, José María: “Ad art. 400 CC”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. Albaladejo), tomo V, vol. 2, arts. 392ª 429 del Código Civil, Madrid, Edersa, 1985, p. 439, nota 1, que explica la ausencia de vinculación, como “consecuencia de que la comunidad surge de cotitularidad y no de los pactos, por lo que los comuneros, sólo por esta razón, no están obligados a continuar siéndolo”.

^[4] Vid. en este sentido SSTS 11 abril 1972 (RAJ 1972, 1666), 26 septiembre 1986 (ECLI:ES:TS:1986:8010), 13 julio 1988 (ECLI:ES:TS:1988:5510), 26 septiembre 1988 (ECLI:ES:TS:1988:6493), 17 enero 2018, rec. nº 934/2015 (ECLI:ES:TS:2018:55) y 29 noviembre 2018, rec. nº 934/2015 (ECLI:ES:TS:2018:55).

^[5] STS 25 junio 2008, rec. nº 1111/2001 (ECLI:ES:TS:2008:3816).

^[6] STS 29 diciembre 1988 (ECLI:ES:TS:1988:9316).

^[7] Para que se produzca la extinción por consolidación, no basta con que algunas de las cuotas se reúnan en una misma persona, sino que la reunión ha de afectar a todas las cuotas. Por ello, la RDGRN 9 mayo 2012 (LL 2011, 247679) denegó la inscripción, como “disolución parcial” de una comunidad, del negocio jurídico (realizado con evidente finalidad fiscal), por el que los comuneros, titulares de las tres quintas partes indivisas de una finca, habían adquirido, por partes iguales, una quinta parte indivisa de otro comunero. Dice, así, que “la extinción de la comunidad o es total o no es tal”; y añade: “La reducción del número de comuneros no constituye un supuesto de extinción o disolución de comunidad, sino de mera alteración de su configuración objetiva, en tanto ésta siga siendo plural por la concurrencia de varios cotitulares”.

^[8] STS 15 febrero 1996, rec. nº 3775/1992 (ECLI:ES:TS:1996:945).

^[9] En realidad el precepto, de acuerdo con sus antecedentes históricos (interpretación doctrinal de los arts. 2181 y 2182 del anterior CC portugués), como observa Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. Albaladejo), tomo V, vol. 2, arts. 392ª 429 del Código Civil, Madrid, Edersa, 1985, p. 497, alude, en sentido propio a arbitradores, aunque, lógicamente, en caso de litigio, será también posible someter a arbitraje, en sentido estricto, la división de la cosa común, en cuyo caso no estaremos ya ante arbitradores o amigables componedores, sino ante un verdadero árbitro. Cfr. Díez-Picazo, Luis: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. II, Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesión, 1ª ed., Tecnos, Madrid, 1981 (1ª reimpresión 1983), p. 779; Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 497; Moreno Trujillo, Eulalia: “La copropiedad”, en Curso de Derecho civil III. Derechos reales y Registral Inmobiliario, 11ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, p. 213; Pérez Conesa, Carmen: “Ad art. 402 CC”, en Comentarios al Código Civil (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), t. III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 3302-3303.

^[10] Art. 250.1.16º LEC, redactado por el art. art. 44 del RDL 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

Anteriormente, la acción se tramitaba en el juicio declarativo que correspondiese en función de la cuantía de la cosa común y, por remisión del art. 251.3ª.6º LEC, por cuanto se refiere a la cuantía, se estaba al valor de los bienes “al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase”. Se da la paradoja de que el tenor del precepto vigente (no ha sido modificado) sigue remitiéndose a esta regla, porque el RDL 6/2023 ha olvidado suprimir la referencia a las acciones de “división de la cosa común”, que ya no tiene sentido.

^[11] AAP Tarragona (Sección 3ª) 8 febrero 2005, rec. nº 62/2004 (ECLI:ES:APT:2006:997).

^[12] Más precisamente, la Ley 374.III FN afirma que “La división convenida por los titulares deberá ser aprobada por unanimidad”.

^[13] Observa la SAP Granada (Sección 4ª) 9 mayo 2005, rec. nº 445/2004 ECLI:ES:APGR:2005:849, que el acto divisorio no puede ser equiparado a un acto de administración que requiera la simple mayoría de los partícipes.

La falta de acuerdo de alguno de los partícipes obligará a acudir a la vía judicial.

¿Cuál será la consecuencia de la ausencia de alguno de los partícipes? Según Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 493, por remisión del art. 406 CC, será aplicable el art. 1080 CC, de modo que la división no se rescindirá, a no ser que se pruebe la existencia de dolo o fraude en los otros partícipes, teniendo estos la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda. En cambio, si la partición se ha hecho con quien se creía ser comunero, sin serlo, la misma será nula, por aplicación del art. 1081 CC.

^[14] STS 18 febrero 1987 (ECLI:ES:TS:1987:1105). 

^[15] STS 15 febrero 1996, rec. nº 3775/1992 (ECLI:ES:TS:1996:945).

^[16] SAP Madrid (Sección 11ª) 25 octubre 2017, rec. nº 732/2016 (ECLI:ES:APM:2017:13459).

^[17] SAP Salamanca (Sección 1ª) 29 noviembre 2016, rec. nº 361/2016 (ECLI:ES:APSA:2016:596).

^[18] SAP Soria (Sección 1ª) 13 de noviembre 2017, rec. nº 144/2017 (ECLI:ES:APSO:2017:236).

^[19] Cfr. Díez-Picazo, Luis: Fundamentos, cit., p. 779; Miquel González, José María: “Ad art. 400 CC”, cit., pp. 446-447.

^[20] SAP Salamanca (Sección 1ª) 29 noviembre 2016, rec. nº 361/2016, ECLI:ES:APSA:2016:596.

^[21] Es, así, posible la división material de un garaje en dos plazas independientes, de idénticas dimensiones y características, teniendo en común la puerta de acceso de vehículos, sin que ello suponga una depreciación económica del bien común. Vid. SAP Madrid (Sección 14ª) 26 diciembre 2000, rec. nº 1087/1998 (ECLI:ES:APM:2000:17889).

Es también posible que, siendo la finca común divisible un pastizal, el valor del cual sea uniforme, se formen judicialmente los lotes y luego sean los comuneros los que decidan su atribución. Vid. SAP Jaén (Sección 1ª) 15 junio 2016, rec. nº 11/2016 (ECLI:ECLI:ES:APJ:2016:715).

^[22] La STS 15 junio 2011, rec. nº 102/2008 (ECLI:ES:TS:2011:3631) observa que la estimación de la demanda por la que uno de los comuneros pide la división de la cosa común debe subordinarse a la certidumbre sobre la copropiedad de la finca a favor de las partes en el proceso. Concretamente, desestimó la demanda, porque la finca estaba también inscrita a nombre de un tercero, que la había adquirido en virtud de una compraventa.

^[23] La SAP Madrid (sección 10ª) 12 enero 2005, rec. nº 867/2003 (ECLI:ES:APM:2005:117), ha considerado que no incurre en mala fe, ni en abuso del derecho, el partícipe que pide la división de la cosa común, de la que solo posee una cuota del 17%, mientras que el resto de los partícipes aglutina el 83%.

^[24] El precepto está inspirado claramente en el art. 680 CC italiano de 1965, cuya redacción guarda estrecha relación con el vigente art. 1113.I CC italiano, según el cual los acreedores y causahabientes de un participe pueden intervenir en la diversión haciéndose cargo de los gastos, pero no pueden impugnare la división ya hecha, a menos que hayan notificado una oposición anterior a la división misma y salvo siempre la posibilidad de ejercitar la acción revocatoria o subrogatoria.

^[25] No es este el sentido que la doctrina italiana asigna a la expresión causahabientes del art. 1113.I CC italiano, según la cual de este concepto hay que excluir el adquirente de todo lo que al comunero enajenante venga adjudicado tras la división (la denominada “vendita dell’esito divisionale”), pues aquél acepta el riesgo de que a éste le venga asignado a su transmitente un bien en vez de otro. Vid. Angelini, M.: “La comunione”, en Il diritto privato nella giurisprudenza (dir. P. Cendon), vol. II, Proprietà e diritti reali, Utet, Torino, 2011, p. 412.

^[26] La STS 28 febrero 2001 (ECLI:ES:TS:1991:12884) observa que el usufructuario de cuota indivisa “carece de acción para intervenir (activa o pasivamente) en el proceso encaminado a realizar la expresada división, salvo en el caso de que ésta se hubiere efectuado en fraude de sus derechos”.

^[27] Observa, con razón Pérez Conesa, Carmen: “Ad art. 402 CC”, en Comentarios al Código Civil (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), t. III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 3305, que los comuneros que vayan a dividir tienen el deber de comunicarlo a sus respectivos acreedores y cesionarios, a fin de que pueden concurrir a ella.

^[28] SAP Madrid  (Sección 19ª) 13 marzo 2007, rec. nº 51/2007  (ECLI:ES:APM:2007:3033).

^[29] STS 28 enero 2011, rec. nº 984/2007 (ECLI:ES:TS:2011:225).

^[30] El art. 552-12.3 CC de Cataluña afirma que “Los titulares de créditos contra cualquiera de los cotitulares pueden concurrir a la división y, si se hace en fraude de sus derechos, impugnarla, pero no pueden impedirla”.

^[31] STS 31 diciembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1698).

^[32] Esta es mi interpretación personal, basada en los antecedentes históricos del precepto, que no son otros que el art. 680 CC italiano de 1865.

No es esta la posición de Miquel González, José María: “Ad art. 403 CC”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M. Albaladejo), tomo V, vol. 2, arts. 392ª 429 del Código Civil, Madrid, Edersa, 1985., p. 506, quien considera que, si a los oponentes no se les notifica que se va a proceder a la división, “hay una inversión de la carga de la prueba del fraude.

Díez-Picazo, Luis: Fundamentos, cit., p. 781, sin embargo, en relación con una división negocial, habla de “una irregularidad negocial que hace inválido el negocio”, añadiendo que “La irregularidad consiste en no haber dado a los acreedores o cesionarios la participación o intervención que en el negocio deben tener”.

^[33] La doctrina italiana, interpretando el art. 1113.I del Codice actual (trasunto del art. 680 del de 1865) considera que la oposición a la división crea un litisconsorcio pasivo necesario respecto de los acreedores y causahabientes, de modo que, si no son llamados, la sentencia de división les será inoponible y el contrato de división impugnable; en cambio, los oponentes que, llamados a la división, no hayan participado en ella, no pueden impugnar el negocio divisorio, sin perjuicio de poder ejercitar la acción revocatoria o subrogatoria”. Angelini, M.: “La comunione”, cit., 415-416.

^[34] Esta es la posición de la doctrina italiana. Vid. Lamorgese, Antonio Pietro Maria: “Ad art. 1111 CC”, en Commentario al Codice civile (dir. Enrico Gabrielli), Della proprietà, Arts. 1100-1172, Utet, Torino, 2013, p. 116.

^[35] Cfr. Miquel González, José María: “Ad art. 400 CC”, cit., pp. 452-453.

^[36] AAP Madrid (Sección 20ª) 13 marzo 2008, rec. nº 198/2006 (ECLI:ES:APM:2008:5268AA).

^[37] La SAP Barcelona (Sección 13ª) 20 diciembre 2013, rec. nº 886/2012 (ECLI:ES:APB:2013:16024) expone que “La legitimación pasiva la ostentan exclusivamente los demás copropietarios, sin que sea preciso llamar a terceros que puedan alegar derechos, reales o de créditos, sobre la cosa común (unos y otros conservarán su fuerza, no obstante la división, lo que significa que podrán ser ejercitados una vez producida la misma)”.

^[38] La STS 13 diciembre 1983 (RJ 1983, 6933) afirma que los derechos del usufructuario “quedan suficientemente garantizados por las disposiciones al respecto contenidas en el citado art. 405 del propio cuerpo sustantivo civil, lo que hace innecesario, como es tesis de la sentencia recurrida, traer al litigio a la usufructuaria”.

^[39] La SAP Málaga (Sección 5ª) 21 junio 2005, rec. nº 718/2004 (ECLI:ES:APMA:2005:2188), niega que el acreedor hipotecario deba ser llamado “al procedimiento para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues conforme indica el artículo 402 del Código Civil, los únicos sujetos afectados por la división de la cosa común son los propios condóminos, condición de la que carecen los acreedores de cualquier partícipe a los que se refiere el artículo 403 del mismo texto legal”.

^[40] STS 28 febrero 2001 (ECLI:ES:TS:1991:12884).

^[41] SSTS 15 junio 2012 , rec. nº 2070/2009 (ECLI:ES:TS:2012:4178) y STS 17 julio 2012, rec. nº 116/2010 (ECLI:ES:TS:2012:6453).

^[42]  STS 19 octubre 2012, rec. nº 752/2010 (ECLI:ES:TS:2012:6684).

^[43] Como sucedió en el caso resuelto por la SAP Córdoba (Sección 3ª) 22 diciembre 2003, rec. nº 375/2003 (ECLI:ES:APCO:2003:1751).

En cambio, la usucapión no tuvo lugar en el supuesto contemplado por la SAP Murcia (Sección 2ª) 28 septiembre 2005, rec. nº 165/2005 (ECLI:ES:APMU:2005:2964), porque el comunero, propietario de la mitad del local del negocio, no poseyó la totalidad del mismo en concepto de dueño, sino de comodatario.

^[44] STS 8 junio 1945 (RAJ 1945, 700).

^[45] STS 4 octubre 2006, rec. nº 5131/1999 (ECLI:ES:TS:2006:5862).

Ahora bien, lo que no cabe es pedir, exclusivamente, la división de una parte del bien, ya que, en este caso, la situación de comunidad sobre dicho bien se perpetuaría. Vid., por ejemplo, en este sentido STS 15 diciembre 2010, rec. nº 72/2006 (ECLI:ES:TS:2009:8108).

^[46] STS 2 julio 1994, rec. nº 1780/1991 (ECLI:ES:TS:1994:5099).

^[47] SSTS 16 febrero 1991 (ECLI:ES:TS:1991:1344419) y 19 octubre 2012, rec. nº 752/2010 (ECLI:ES:TS:2012:6684).

^[48] SAP Asturias (Sección 6ª) 21 julio 2017, rec. nº 265/2017 (ECLI:ES:APO:2017:2205).

^[49] STS 5 febrero 2013, rec. nº 1377/2010 (ECLI:ES:TS:2013:341).

^[50] STS 30 noviembre 1988 (ECLI:ES:TS:1988:9593).

^[51] STS 12 julio 1996, rec. nº 3085/1992 (ECLI:ES:TS:1996:4316) y SAP Cáceres (Sección 1ª) 18 diciembre 2015, rec. nº 533/2015 (ECLI:ES:APCC:2015:953).

^[52] STS 5 febrero 2013, rec. nº 1377/2010 (ECLI:ES:TS:2013:341).

^[53] SSTS 1 abril 2009, rec. nº 1056/2004 (ECLI:ES:TS:2009:1849) y 30 abril 2009, rec. nº 2165/2004 (ECLI:ES:TS:2009:2675).

La STS 30 noviembre 2010, rec. nº1027/2007 (ECLI:ES:TS:2010:6374) rechaza igualmente la “solución divisoria mediante la creación de nuevas comunidades”.

La SAP Madrid (Sección 11ª) 25 octubre 2017, rec. nº 732/2016 (ECLI:ES:APM:2017:13459) afirma también que “No es admisible extinguir parcialmente la comunidad creando nuevas situaciones de cotitularidad sobre las porciones resultantes de la división, lo cual únicamente es viable si media el acuerdo de todos los interesados”.

^[54] STS 1 abril 2009, rec. nº 1056/2004 (ECLI:ES:TS:2009:1849).

^[55] STS 30 abril 2009, rec. nº 2165/2004 (ECLI:ES:TS:2009:2675).

^[56] SAP Asturias (Sección 5ª)  9 abril 2003, rec. nº 137/2003 (ECLI:ES:APO:2003:1403).

^[57] SAP Madrid (Sección 20ª) 4 de junio de 2007, rec. nº 137/2006 (ECLI:ES:APM:2007:7215).

^[58] SAP La Coruña 12 abril 2019, rec. nº 516/2018 (ECLI:ECLI:ES:APC:2019:933).

Vid. en el mismo sentido SAP Burgos (Sección 2ª) 4 noviembre 2002, rec. nº 342/2002 (ECLI:ES:APBU:2002:1425) y SAP Badajoz (Sección 2ª) 6 abril 2011, rec. nº 267/2000 (ECLI:ES:APBA:2001:477).

^[59] STS 12 abril 2020, rec. nº 1729/1995 (ECLI:ES:TS:2000:3078).

^[60] STS 1 abril 2024, rec. nº 2764/2022 (ECLI:ES:TS:2024:1671).

^[61] STS 29 noviembre 1995, rec. nº 1478/1992 (ECLI:ES:TS:1995:6055).

^[62] STS 25 junio 2008, rec. nº 1111/2001 (ECLI:ES:TS:2008:3816).

^[63] Mucho más amplio es el límite temporal previsto en la Ley 374.II FN, que es de 99 años, si bien se reconoce explícitamente la facultad del juez de dejar sin efecto el pacto por “la falta de utilidad de la indivisión”.

El plazo máximo de indivisión es también de 10 años en el art. 552-10.2 CC de Cataluña y en art. 1111.II CC italiano.

^[64] Literalmente, el art. 400.II CC dice que el plazo de indivisión “podrá prorrogarse por nueva convención”. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que son posibles más prórrogas sucesivas, a cada una de las cuales se les aplica el límite de los 10 años. Cfr. Albaladejo, Manuel: Derecho civil. III. Derecho de bienes. Volumen primero. Parte general y derecho de propiedad, Bosch, 7ª ed., Barcelona, 1991, p. 413; Capilla Roncero, Francisco: “La comunidad de bienes”, en Derecho civil. Derechos reales y Derecho Inmobiliario Registral(coord. Mario Clemente Meoro), 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 279; Díez-Picazo, Luis: Fundamentos, cit., p. 779; Lacruz Berdejo, José Luis y otros: Elementos de Derecho civil. III. Derechos reales, vol. 2º, Derechos reales limitados. Situaciones de cotitularidad, 3ª ed., revisada y puesta al día por Agustín Luna Serrano, Dykinson, Madrid, 2009; p. 382; Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 464; Reyes López, María José: “La acción de división de la cosa común. Análisis de los arts. 400 a 406 CC”, en Comunidad de bienes (coord. María José Reyes López), 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 360.

La misma tesis se sostiene en la doctrina italiana, respecto de la previsión del art. 1111.II del Codice. Parente, Ferdinando: “Ad art. 1111 CC”, en Codice civile commentato (dir. G. Bonilini, M. Confortini e C. Granelli), t. I, Della comunione, Arts. 1-1677, 4ª ed., Utet, Torino, 2012, observa, así que los partícipes pueden renovar hasta el infinito el pacto de indivisión, respetando cada vez el límite de duración decenal.

^[65] Cfr. Albaladejo, Manuel: Derecho civil, cit., p. 412; Blasco Gascó, Francisco de Paula: “La comunidad de bienes. Comunidades especiales”, en Instituciones de Derecho Civil Derechos Reales Derecho Registral Inmobiliario, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, p. 279; Moreno Trujillo, Eulalia: “La copropiedad”, cit., p. 213; Pérez Conesa, Carmen: “Ad art. 400 CC”, en Comentarios al Código Civil (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), t. III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 3291; Reyes López, María José: “La acción”, cit., p. 361. Vid. también Miquel González, José María: “Adart. 402 CC”, cit., p. 464, que excepciona el caso en que los partícipes hubieran querido sólo el plazo superior pactado, en cuyo caso, el pacto sería nulo.

El art. 1111.II CC italiano prevé expresamente que, si el plazo ha sido pactado por un tiempo superior a los 10 años, se reduce a este término, entendiendo, no obstante, la doctrina que el pacto es nulo, si los partícipes no tienen interés en permanecer en indivisión sólo 10 años. Cfr. Lamorgese, Antonio Pietro Maria: “Ad art. 1111 CC”, cit., p. 122.

^[66] Esta es la solución que para el Derecho italiano defiende Lamorgese, Antonio Pietro Maria: “Ad art. 1111 CC”, cit., p. 122, aplicando extensivamente el art. 1111.II del Codice, que prevé la reducción a 10 años, si el pacto ha sido estipulado por un tiempo superior.

^[67] Vid. SAP Vizcaya (Sección 4ª) 21 febrero 2013, rec. nº 902/2012 (ECLI:ES:APBI:2013:2403).

No es ésta la posición de la doctrina dominante, la cual entiende que el pacto valdría por 10 años. Cfr. Díez-Picazo, Luis: Fundamentos, cit., p. 776; Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 464; Reyes López, María José: “La acción”, cit., p. 360.

Moreno Trujillo, Eulalia: “La copropiedad”, cit., p. 213, entiende que el pacto que no fije término será nulo, cuando no quepa ser interpretado como que se acepta el máximo establecido u otro menor”.

Blasco Gascó, Francisco de Paula: “La comunidad”, cit., p. 279, sin embargo, considera dudoso que el pacto no haya de entenderse como nulo “por no determinar el tiempo de vigencia”, como exige el art. 400.II CC.

En cambio, Albaladejo, Manuel: Derecho civil, cit., p. 412, sostiene, con toda claridad, la ineficacia del pacto “por el que se acuerda la indivisión, pero sin expresar su duración”.

^[68] SAP Murcia (Sección 5ª) 2 mayo 2007, rec. nº 57/2007 (ECLI:ES:APMU:2007:1230) y SAP Madrid (14ª) 30 marzo 2017, rec. nº 920/2016 (ECLI:ES:APM:2017:6795).

^[69] STS 23 julio 2002, rec. nº 412/1997 (ECLI:ES:TS:2002:5641).

^[70] SAP Madrid (14ª) 30 marzo 2017, rec. nº 920/2016 (ECLI:ES:APM:2017:6795).

Con mayor razón, no se considerará prueba de la existencia de un pacto de indivisión el mero hecho de la ocupación del inmueble por la comunera demandada. Vid. SAP Valladolid (Sección 1ª) 8 mayo 2006, rec. nº 7/2006 (ECLI:ES:APVA:2006:620).

^[71] Esta es la solución consagrada en la Ley 374.II FN, conforme al cual “El pacto de renuncia temporal a la acción divisoria es válido y obliga no solo a los copropietarios, sino también a sus causahabientes”.

^[72] Vid. en tal sentido Blasco Gascó, Francisco de Paula: “La comunidad”, cit., p. 279; Capilla Roncero, Francisco: “La comunidad”, cit., p. 279;Lacruz Berdejo, José Luis y otros: Elementos, cit., p. 383; Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., pp. 461-463; Pérez Conesa, Carmen: “Ad art. 400 CC”, cit., pp. 3291-3292. Reyes López, María José: “La acción”, cit., p. 364. Moreno Trujillo, Eulalia: “La copropiedad”, cit., p. 213, dice ser esta la tesis de la doctrina mayoritaria. En contra, sin embargo, se manifiesta claramente Albaladejo, Manuel: Derecho civil, cit., p. 412.

Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., pp. 461-463, argumenta que es la solución del art. 1111.II CC italiano, a cuyo tenor el pacto de permanecer en comunión por un tiempo no superior a los diez años es válido y también tiene efecto frente a los causahabientes de los partícipes. Sin embargo, no son pocos los autores que consideran que la eficacia del pacto no es real, sino meramente obligacional, produciendo su incumplimiento la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Vid. en este sentido, Angelini, M.: “La comunione”, cit., p. 427.

^[73] En este sentido se pronuncia Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 464.

La Ley 374.II FN prevé expresamente que el pacto de renuncia temporal a la acción divisoria “podrá ser dejado sin efecto por la decisión del juez fundada en la falta de utilidad de la indivisión”.

^[74] El art. 1111.III CC italiano prevé que si lo requieren graves circunstancias, la autoridad judicial puede ordenar la disolución de la comunidad antes del tiempo pactado.

La gravedad de las circunstancias que pueden justificar la superación del pacto deberá ser valorada en sentido objetivo, no subjetivo, debiéndose valorar los intereses de la colectividad de los partícipes y de la cosa común, y no, intereses meramente individuales. Vid. así, Angelini, M.: “La comunione”, cit., p. 427.

^[75] STS 4 julio 2003, rec. nº 3537/1997 (ECLI:ES:TS:2003:4687).

^[76] Como observa la STS 11 mayo 1999 (Tol 5119147).

^[77] Vid., en tal sentido, Albaladejo, Manuel: Derecho civil, cit., p. 413, nota 6.

^[78] Esta es la posición de Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 464.

La Ley 374.II establece el mismo temporal previsto para los pactos de indivisión acordados por los partícipes, esto es, 99 años, “cuando el que ha constituido la propiedad pro indiviso declare su voluntad de que aquella permanezca sin dividir”.

^[79] Cfr., en este sentido, Capilla Roncero, Francisco: “La comunidad”, cit., p. 278; Díez-Picazo, Luis: Fundamentos, cit., pp. 775-776.

^[80] Cfr. Blasco Gascó, Francisco de Paula: “La comunidad”, cit., p. 278; Pérez Conesa, Carmen: “Ad art. 400 CC”, cit., p. 3292; Miquel González, José María: “Ad art. 400 CC”, cit., p. 458. Moreno Trujillo, Eulalia: “La copropiedad”, cit., p. 212, cita, junto a la buena fe, el abuso de derecho como límite para el ejercicio de la acción de división. Reyes López, María José: “La acción”, cit., p. 358, afirma que “Se entiende de mala fe al comunero que actúa en perjuicio de los intereses de la comunidad, produciendo un menoscabo de la misma o a los comuneros”, añadiendo que “Normalmente se manifiesta a través del abuso de Derecho”.

La STS 4 julio 2003, rec. nº 3537/1997 (ECLI:ES:TS:2003:4687) negó que existiera mala fe o abuso de derecho en el ejercicio de una acción de división de la cosa común, existiendo un pacto de indivisión supeditado a que todos los comuneros se hallaran en activo, habiéndose jubilado uno de ellos.

^[81] Vid. en este sentido, por ejemplo, las SSTS 2 diciembre 1993, rec. nº 545/1991 (ECLI:ES:TS:1993:8291), 13 noviembre 1995, rec. nº 1789/1992 (ECLI:ES:TS:1995:5702) y 17 julio 2012, rec. nº 116/2010 (ECLI:ES:TS:2012:6453).

^[82] STS (Pleno) 16 septiembre 2020, rec. nº 2225/2017 (ES:TS:2020:2933).

^[83] La STS 10 diciembre 2020, rec. nº 1704/2018 (ES:TS:2020:4070), considera, así, una comunidad de este tipo la constituida por varios hermanos para “la explotación econó­mica de un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios” y, en consecuencia, considera que la relación procesal está bien constituida cuando un acreedor de comunidad demanda el pago de una deu­da a uno solo de los comuneros, en vez de a todos ellos (habiendo solidari­dad, no hay, pues, litisconsorcio pasivo necesario).

^[84] Un caso especial es el que tiene lugar en materia de uniones de hecho, donde la jurisprudencia más reciente tiende a considerar que los convivientes constituyeron, no una sociedad irregular, sino una comunidad de bienes, que tuvo como finalidad el desarrollo de una actividad profesional, comercial o empresarial en que los dos colaboraron, con fin de atribuirles las ganancias obtenidas, mientras duró la convivencia. Quizás, porque esta calificación se ajusta mejor a la libertad que tienen los convivientes para poner fin al ejercicio conjunto de la actividad, tras la ruptura de la unión de hecho. 

La STS 22 febrero 2006, rec. nº 2509/1999 (ECLI:ES:TS:2006:734), dedujo la existencia de una comunidad de bienes sobre los ingresos obtenidos por los convivientes en un negocio de venta de artesanía, basándose en la duración de la unión (diez años) y en la explotación comercial conjunta, “con todo un juego de cuentas bancarias en común”. 

En el caso resuelto por la STS 8 mayo 2008, rec. nº 814/2001 (ECLI:ES:TS:2008:21879 litigio giraba en torno a la cuestión de si existía, o no, una comunidad sobre una clínica veterinaria, que constaba exclusivamente a nombre del demandado y en la que la demandada había colaborado en tareas administrativas y de funcionamiento. El dato decisivo para decidir el litigio fue la existencia de un contrato de trabajo a favor de la demandada, lo que llevó al TS a la conclusión de que de dicha colaboración no podía deducirse una voluntad tácita de constituir la comunidad.

^[85] Esta es la posición de Miquel González, José María: “Ad art. 400 CC”, cit., p. 458, que parece compatible con la indemnización de daños y perjuicios. Cfr. en el mismo sentido Reyes López, María José: “La acción”, cit., p. 359.

El art. 1111.I CC italiano establece que, no obstante el principio de la libre división de la comunidad a petición de cualquiera de los partícipes, la autoridad judicial podrá establecer una “congrua dilazione”, que, en ningún caso, podrá superar los cinco años, si la inmediata disolución puede perjudicar los interés de los otros.

Angelini, M.: “La comunione”, cit., pp. 425-426, observa que el perjuicio del que habla el precepto ha de interpretarse en clave colectiva, afirmando que el perjuicio que legitima la suspensión debe consistir en la reducción del valor de los bienes comunes y de los rendimientos, como consecuencia del fraccionamiento inmediato.

Lamorgese, Antonio Pietro Maria: “Ad art. 1111 CC”, cit., p. 121, entiende que la suspensión puede ser dada más de una vez, pero el período total no puede superar los cinco años, al ser un término perentorio.

Por el contrario, Parente, Ferdinando: “Ad art. 1111 CC”, cit., afirma que el Juez, una vez vencido el plazo concedido, no podrá acordar una prórroga o renovación, en la medida en que la posibilidad de conceder el plazo representa un compromiso entre el desfavor legislativo hacia la comunidad y el interés de los partícipes a permanecer en una situación de cotitularidad. Además, si después de establecer el término suspensivo, desaparece el perjuicio, el Juez deberá revocar la suspensión a instancia de parte para permitir la inmediata división de la comunidad.

^[86] Esta es la posición de la Ley 374.I FN, según la cual “La comunidad pro indiviso es en cualquier momento divisible a petición de uno o más titulares. Sin embargo, cuando se solicite la división contra la buena fe que se debe al acuerdo comunitario, expreso o tácito, habrá obligación de indemnizar el daño causado”.

^[87] SAP Barcelona (13ª) 20 diciembre 2013, rec. nº 886/2012 (ECLI:ES:APB:2013:16024).

^[88] Habrá, sin embargo, que reembolsar al comunero los gastos hechos por él en la cosa común, por ejemplo, el coste de las obras. Vid. SAP Sevilla (Sección 2ª) 14 enero 2008, rec. nº 3539/2006 (ECLI:ES:APSE:2008:788).

^[89] La subasta sólo podrá realizarse en forma notarial con acuerdo de las partes. Vid. así SAP Asturias (Sección 7ª), rec. nº 697/2016(ECLI:ES:APO:2017:873) y SAP Cádiz (sección 8ª) 11 noviembre 2019, rec. nº 103/2019 (ECLI:ECLI:ES:APCA:2019:1957).

^[90] No es obstáculo para el ejercicio de la acción que una de las copropietarias carezca de ingresos y que ocupe la vivienda en calidad únicamente de copropietaria. Vid. SAP Murcia (Sección 5ª) 16 julio 2013, rec. nº 224/2013 (ECLI:ES:APMU:2013:1921).

^[91] SAP Pontevedra (Sección 1ª) 4 octubre 2007, rec. nº 573/2007 (ECLI:ES:APPO:2007:2530).

^[92] SAP Guipúzcoa (Sección 2ª) 30 diciembre 2004, rec. nº 2246/2004 (ECLI:ES:APSS:2004:1385).

^[93] SAP Ávila (Sección 1ª) 21 enero 2010, rec. nº 382/2009 (ECLI:ES:APAV:2010:29).

^[94] SAP Salamanca (Sección 1ª) 8 enero 2020, rec. nº 560/2019 (ECLI:ES:APSA:2020).

^[95] AAP Tarragona (Sección 3ª) 8 febrero 2005, rec. nº 62/2004 (ECLI:ES:APT:2006:997).

^[96] SAP Alicante (Sección 6ª) 1 abril 2008, rec. nº 110/2008  (ECLI:ES:APA:2008:201).

^[97] STS 10 enero 2008, rec. nº 4783/2000 (ECLI:ES:TS:2008:85).

^[98] STS 22 febrero 2013, rec. nº 1460/2010 (ECLI:ES:TS:2013:790).

^[99] SAP Málaga (Sección 4ª) 13 septiembre 2011, rec. nº 973/2009 (ECLI:ES:APMA:2011:1490). En el caso litigioso no era posible la división material de la finca en 4 lotes, porque ninguno de ellos superaba la unidad mínima de cultivo.

^[100] SAP La Rioja (Sección 1ª) 9 septiembre 2016, rec. nº 469/2015 (ECLI:ES:APLO:2016:401).

^[101] SAP Madrid (Sección 10ª) 16 mayo 2005, rec. nº 259/2004 (ECLI:ES:APM:2005:5593).

^[102] STS 30 abril 2009, rec. nº 2165/2004 (ECLI:ES:TS:2009:2675).

^[103] Como, entre otras muchas, observa la STS 30 abril 2009, rec. nº 2165/2004 (ECLI:ES:TS:2009:2675), “la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que  las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico –questio iuris-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia”.

^[104] Vid., entre otras muchas, SSTS 22 enero 2013, rec. nº 1371/2010 (ECLI:ES:TS:2013:89), y 19 julio 2013, rec. nº 1044/2011 (ECLI:ES:TS:2013:3874).

^[105] Cfr., por ejemplo, SSTS 12 marzo 2004, rec. nº 1379/1998 (ECLI:ES:TS:2004:1705), 3 febrero 2005, rec. nº 3544/1998(ECLI:ES:TS:2005:601), y 15 diciembre 2009, rec. nº 72/2006 (ECLI:ECLI:ES:TS:2009:8108).

^[106] Cfr. Capilla Roncero, Francisco: “La comunidad”, cit., pp. 278-279; Miquel González, José María: “Ad art. 401 CC”, cit., p. 474; Moreno Trujillo, Eulalia: “La copropiedad”, cit., p. 213; Pérez Conesa, Carmen: “Ad art. 401 CC”, en Comentarios al Código Civil (dir. R. Bercovitz Rodríguez-Cano), t. III, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 3294;  Reyes López, María José: “La acción”, cit., p. 367-368. No sigue dicha interpretación, por el contrario, Díez-Picazo, Luis: Fundamentos, cit., p. 776-777, ni tampoco Albaladejo, Manuel: Derecho civil, cit., pp. 415-416, nota 2, quien afirma que “en buena lógica jurídica no hay mayor razón para excluir la división económica en el caso del 401 que en el de que la cosa sea absolutamente indivisible, y en éste no se excluye”.

^[107] D., 10, 3, 19, 1.

Esta es, desde luego, la interpretación que del art. 1112 CC italiano realiza la doctrina, precepto que reproduce el art. 683 del Codice de 1865, del que procede el art. 401.I CC español.

Según el precepto italiano, no puede pedirse la división de la comunidad, cuando se trate de cosas, que de hacer la división, dejarían de servir al uso al que se destinan.

Angelini, M.: “La comunione”, cit., p. 430, observa que el precepto se refiere a bienes que resultan útiles por estar ligados a la utilización de otras cosas, respecto de las cuales se presentan funcionales. 

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 1114 CC italiano tiene una dicción diversa a la del art. 404.I CC español. No usa la expresión de “cosa esencialmente indivisible”, sino que prevé que la división tiene lugar “in natura”, si la cosa puede ser “cómodamente dividida” en partes correspondientes a las cuotas de los partícipes.

La doctrina y jurisprudencia italianas entienden que la divisibilidad del bien debe ser valorada, tanto desde el punto de vista estructural o de su fraccionamiento material en porciones autónomas, como desde el aspecto económico-funcional, acerca de la posibilidad de que el bien, a pesar de la división, mantenga su utilidad concreta en partes no grabadas por pesos, servidumbres o, en general, limitaciones excesivas. Vid. Angelini, M.: “La comunione”, cit., p. 433.

^[108] La STS 15 diciembre 2009, rec. nº 72/2006 (ECLI:ECLI:ES:TS:2009:8108), afirma que “El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división”; y más adelante que el “art. 401 I CC excluye, sencillamente, la acción de división”.

^[109] Es curioso el caso resuelto por la SAP Madrid (Sección 13ª) 11 abril 2000, rec. nº 894/1999,  (ECLI:ES:APM:2000:5689), que negó la posibilidad de división del derecho de uso sobre una vivienda, sobre cuya mitad indivisa la demandada tenía un derecho de usufructo, correspondiendo a los demandantes la nuda propiedad de las misma y el pleno dominio de la otra mitad.

Afirma que “salta a la vista que una y otra parte se oponen a una convivencia no deseada bajo el mismo techo, lo que conduce a estimar el recurso rechazando la solución dada por la sentencia (accediendo a la división material o de uso, adjudicando habitaciones a los partícipes), cuya solución resulta contraria a lo dispuesto en el art. 401 del Código Civil, toda vez que la división así concebida hace inservible la vivienda para el fin a que está destinada”.

^[110] SAP Valencia (Sección 8ª) 29 septiembre 2003, rec. nº 317/03 (ECLI:ES:APV:2003:4813).

^[111] SAP Madrid (Sección 18ª) 8 noviembre 2012, rec. nº 709/2012 (ECLI:ECLI:ES:APM:2012:18106).

^[112] STS 28 mayo 2009 (Tol 1547701).

^[113] STS 3 abril 1995, rec. nº 492/1992 (ECLI:ES:TS:1995:1968).

^[114] SAP Segovia (Sección Única) 25 julio 2003, rec. nº 199/2003 (ECLI:ES:APSG:2003:212).

^[115] SAP Barcelona (Sección 14ª) 25 junio 2005, rec. nº 20/2014 (ECLI:ES:APB:2015:6094).

^[116] No es obstáculo a la división de la cosa común la circunstancia de que la “minoración económica por la división no es alta”. Vid. SAP Zaragoza (Sección 2ª) 22 septiembre 2003, rec. nº 87/2003 (ES:APZ:2003:2173).

^[117] STS 10 mayo 1990 (ECLI:ES:TS:1990:10668).

^[118] STS 8 marzo 2013, rec. nº 1679/2010 (ECLI:ES:TS:2013:923).

^[119] SAP Madrid (Sección 11ª) 15 octubre 2004, rec. nº 7/2004 (ECLI:ES:APM:2004:13070).

^[120] SAP Málaga (Sección 5ª)  21 abril 2004, rec. nº 288/2001 (ECLI:ES:APMA:2004:1927).

^[121] SAP Valencia (Sección 11ª) 20 septiembre 2017, rec. nº 794/2016 (ECLI:ES:APV:2017:3480).

^[122] Conforme al art. 552-11.2 CC de Cataluña, “Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios”.

^[123] No es obstáculo a la división en régimen de propiedad horizontal el hecho de que el inmueble común,  de hecho, mediante pacto verbal, estuviera dividido en dos mitades bien diferenciadas, con independencia estructural y funcional, constituyendo dos viviendas distintas, una de ellas en mal estado de conservación. Se observa que la fórmula propuesta “va a respetar escrupulosamente las cuotas propietarias de sendas partes, que es el requisito básico para que la división propuesta en esa forma, sea válida en derecho y respetaría el pacto verbal que propició la actual situación del inmueble”, quedando probablemente como elemento común de la finca, el suelo y alguna conducción común del edificio. Vid. SAP Valladolid (Sección 1ª) 20 enero 2015, rec. nº 353/2014 (ECLI:ES:APVA:2015:65).

^[124] La SAP Murcia (Sección 1ª) 30 octubre 2012, rec. nº 1029/2011 (ECLI:ES:APMU:2012:2706), denegó la pretensión de división en régimen de propiedad horizontal de un edificio, dada la inexistencia de salida de todos los departamentos a lugar común o vía pública, “pues si no existen esas salidas no cabe el aprovechamiento independiente” de los mismos en la forma prevista en el art. 396 CC.

^[125] Vid. en este sentido SSTS 13 julio 1996, rec. nº 3569/1992 (ECLI:ES:TS:1996:4331), 13 julio 2007, rec. nº 3335/2000 (ECLI:ES:TS:2007:4834) y 10 enero 2008, rec. nº 4783/2000 (ECLI:ES:TS:2008:85).

^[126] STS 30 junio 1993, rec. nº 6/1991 (ECLI:ES:TS:1993:4692).

^[127] SAP Madrid (Sección 12ª) 30 marzo 2016, rec. nº 453/2015 (ECLI:ES:APM:2016:5610).

^[128] SAP Orense 25 octubre 2012, rec. nº 571/2011 (ECLI:ECLI:ES:APOU:2012:685).

^[129] Vid. en este sentido SSTS 26 septiembre 1990 (ECLI:ES:TS:1990:6585) y 1 marzo 2001, rec. nº 286/1996 (ECLI:ES:TS:2001:1581).

^[130] STS 26 septiembre 1990 (ECLI:ES:TS:1990:6585).

^[131] SAP Murcia (Sección 5ª) 27 septiembre 2011, rec. nº 288/2011 (ECLI:ES:APMU:2011:2073).

^[132] SAP Teruel (Sección 1ª) 8 mayo 2007, rec. nº 223/2006 (ECLI:ES:APTE:2007:88).

^[133] La doctrina italiana mayoritaria considera que la división tiene carácter retroactivo y declarativo, con apoyo en el art. 757 CC italiano. V. Angelini, M.: “La comunione”, cit., p. 416.

^[134] Miquel González, José María: “Ad art. 402 CC”, cit., p. 495, “La división es en alguna medida (sólo muy limitadamente) declarativa, en cuanto reconoce que el copropietario adjudicatario de una parte, ya era dueño de ella” y es “un acto de disposición, en cuanto que extingue derechos sobre las partes no adjudicadas; pero no es traslativo, porque no atribuye algo que antes no se tuviera”.

La tesis de la jurisprudencia es que la división, al igual que la partición hereditaria, tiene naturaleza especificativa, ya que determina el derecho del comunero en la parte que se le adjudica. 

La STS 12 febrero 2007, rec. nº 2960/1999 (ECLI:ES:TS:2007:685) (en relación con la partición hereditaria) expone que “la doctrina de esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos”.

La STS 25 febrero 2011, rec. nº 1937/2007 (ECLI:ES:TS:2011:774) afirma que “La doctrina entiende que el ‘acto divisorio es un acto con un efecto extintivo de una situación jurídica anterior, la de la comunidad, y con un efecto modificativo del derecho de cada uno de los sujetos intervinientes’, por lo que debe ser calificado como ‘un acto dispositivo y de verdadera atribución patrimonial’.”

La RDGRN 19 julio 2018 (RJ 2018, 3501) observa que “En nuestro Derecho, dejando a salvo supuestos especiales, se permite, y aún se facilita, la extinción de la comunidad, que puede tener lugar mediante lo que propiamente constituye una división material de la cosa común, cuando su naturaleza lo permite, o mediante la reunión de todas las cuotas en una sola mano, lo que puede verificarse a través de cualquier negocio traslativo de dichas cuotas a favor del que queda como titular, y también, cuando se trate de bienes indivisibles, en virtud de la adjudicación a uno a cambio de abonar a los otros el exceso en metálico (o mediante otros bienes o servicios), sin que por ello pueda considerase que se trata de un acto de enajenación, sino meramente de un negocio de naturaleza especificativa con todas las consecuencias que ello lleva implícito”. Más adelante afirma que “la división de la cosa común presenta una naturaleza jurídica compleja, difícil de reducir a la dicotomía entre lo traslativo y lo declarativo. Pero en todo caso, se trate o no la disolución de comunidad de un acto traslativo, se produce como consecuencia de la misma una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien”.

^[135] Vid. a este respecto SSTS  28 octubre 1994 (ECLI:ES:TS:1994:18263) y 6 junio 1997, rec. nº 1698/1993 (ECLI:ES:TS:1997:4000).

^[136] Tal y como constatan SSTS 27 diciembre 1999, rec. nº 1643/1995 (ECLI:ES:TS:1999:8485) y 27 febrero 2012, rec. nº 2258/2008 (ECLI:ES:TS:2012:1082).

^[137] STS 22 febrero 1994, rec. nº 1502/1991 (ECLI:ES:TS:1994:1142).

^[138] STS 13 junio 1994, rec. nº 2804/1991 (ECLI:ES:TS:1994:4532).

^[139] 28 octubre 1994 (ECLI:ES:TS:1994:18263).